د صادر کننده حاکی از برائت ذمه اوست. اما اعتبار اسنادی چنین خصوصیتی ندارد و آخر آنکه برات سند ذاتا تجاری است و امتیازات ویژه ای هم چون، در خواست قرار تأمین خواسته بدون تودیع وجه برخوردار است، حال آنکه اعتبار اسنادی فاقد اینگونه امتیازات است.
طرفداران نظریه ایقاع به واسطه پرهیز عیوب مندرج در نظریه ایجاب و قبول به این نظر روی آورده اند. در حالی که ارائه نظریه قراردادی مطابق تحلیل نگارنده با چنین اشکالاتی مواجه نیست دلیل دیگر طرفداران نظریه ایقاع استناد به ظاهر مواد 7 «یو سی پی» و شق 10 از بند « الف» ماده 5-103 کد متحد تجارت آمریکا است.
حال آنکه این مواد صرفا به التزام بانک به تعهدات ناشی از اعتبار اسنادی دلالت داشته و به مبانی مسئولیت بانک (عقد یا ایقاع) دلالتی ندارد. بند «ج» ماده 10«یو سی پی 600»مقرر می دارد: «مواد و شرایط اعتبار اصلی (یا اعتباری که اصلاحیه هایی قبلی آن پذیرفته شده است) برای ذینفع تا زمان اعلام پذیرش اصلاحیه به بانکی که اصلاحیه را از آن دریافت نموده، بقوت خود باقی است».
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…
در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند
اگر تعهد بانک، تعهد یک طرفه باشد، صدور اصلاحیه دال بر زوال تعهد قبلی وی دارد. در حالی که مقرره حاضر، صراحتا خلاف این امور را مقرر می دارد. در نهایت اینکه با استقرا از قوانین و مقررات حقوق موضوعه ایران، چنین استنباط می شود که اصل آزادی ایقاع در حقوق ما پذیرفته نشده است، در نتیجه نمی توان ماهیت اعتبار اسنادی را تعهد یک طرفه دانست.
نظریه تعهد به نفع ثالث نیز نمی تواند به خوبی ماهیت اعتبار اسنادی را توجیه نماید از جمله اینکه ذینفع در اعتبار اسنادی نه تنها ثالث نیست، بلکه خود مطابق توضیحی که خواهیم آورد از اطراف اصلی قرارداد اعتبار اسنادی است. دوم اینکه تحلیل اعتبار اسنادی بر مبنای تعهد به نفع ثالث، اصل استقلال را که از اصول مهم و بنیادین در این نهاد حقوقی است از میان می برد، در نتیجه تمام طرف های سه گانه قرارداد می توانند به ایرادات مندرج در قرارداد در مقابل یکدیگر استناد کنند، که این امر با فلسفه وجودی اعتبارات اسنادی ناسازگار است. سوم اینکه در تعهد به نفع ثالث، ذینفع ثالث صرفا حق مطالبه تعهد و اجرای قرارداد را از متعهد اصل دارد، ولی حق مطالبه اصلاحات را دارا نیست. لیکن در اعتبار اسنادی ذینفع اعتبار می تواند تقاضای اصلاح اعتبارنامه را بنماید که این امر با نهاد تعهد به نفع ثالث سازگار نیست.
از تحلیل های فوق دانستیم که هیچ یک از نظریات فوق نمی تواند ماهیت اعتبار اسنادی را بر اساس ساختار و ویژگی های حقوقی این نهاد تبیین نماید. نظر شایسته تبیین این نهاد بر مبنای قراردادی است که میان ذینفع و بانک گشاینده واقع می شود. پیروان این نظر برآنند که بانک به صورت غیر قابل برگشت اعتبار را به نفع ذینفع گشایش نموده و ذینفع با تسلیم اسناد و مطالبه (به طورفعلی)، و یا عدم اعتراض در مهلت متعارف به طور ضمنی اعتبار اسنادی را قبول می نماید. بر این نظر می توان خرده گرفت چرا که موالات بین ایجاب و قبول رعایت نمی شود، چرا که عموما ذینفع پس از مدتی از گشایش اعتبار آن را مطالبه می نماید. همچنین ممکن است پس از ایجاب ذینفع فوت نماید، در این صورت از امکان قبولی اعتبار توسط ذینفع ممکن است اطلاعی بدست نیاید. دیگر آنکه این ذینفع است که در واقع اعتبار اسنادی را با شرایط ویژه از طرف قرار داد مطالبه می نماید در نتیجه او را باید موجب دانست، بدین نحو که وی اعتباری را با شرایط ویژه از طرف قرارداد مطالبه نموده و او با پذیرش این امر نیابتا آن را از بانک درخواست می نماید و بانک با گشایش اعتبار در واقع ایجاب ذینفع را پاسخ می گوید. از این روست که مقررات بین المللی حاکم بر این سند، آن را از زمان صدور توسط بانک الزام آور می دانند. از جمله ایراد دیگری که می توان به قبول ضمنی گرفت، نیز همین مورد است، چرا که ایجاب ولو اینکه غیر قابل برگشت هم باشد تا زمان الحاق به قبول، موجب الزام آور بودن اعتبار اسنادی نمی شود. حال آنکه ذینفع در یک مهلت متعارف می تواند به اعتبار اسنادی اعتراض کند. سوال این است که الزام آور بودن ضمانت نامه در این مهلت متعارف از کجا ناشی می شود بی تردید پاسخ آن را باید در تحلیل اعتبار اسنادی بر مبنای توصیف فوق یافت.
2-2. ماهیت ضمانت‌نامه‌های بانکی
در بررسی ماهیت حقوقی ضمانت‌نامه‌های بانکی که به عنوان یک نهاد نوپای حقوقی که عمر چندانی از آن نمی‌گذرد، نظریات مختلفی از سوی اندیشمندان و حقوقدانان ارائه و ابراز گردیده است که می‌توان آنها را به چهار دسته تقسیم کرد.
برخی معتقدند که صدور ضمانت‌نامه عمل یک طرفی و ایقاع از جانب بانک است، و نیازی به قبول ندارد.
گروهی دیگر آن را در قالب ضمان عقدی تبیین می‌کنند چر که از انواع ضمانت است.
بنا به نظر گروهی دیگر ضمانت‌نامه مستقل بانکی در واقع تعهد به نفع ثالث است.
عقیده برخی بر آن است که ضمانت نامه بانکی نهادی نوظهور و نوپا است و تبیین ماهیت آن بر اساس نهادهای سنتی حقوق امکان پذیر نیست، لذا آن را بایدگونه‌ای قرارداد و مبتنی بر ماده 10 قانون مدنی دانسته و آثار آن را باید بر طبق اراده طرفین تفسیر کرد
بر آنیم تا با طرح این نظریات مناسب‌ترین آن را با توجه به کارکرد بین‌المللی این سند و جایگاه آن در نظام حقوقی ایران برگزینیم.
2-2-1. تحلیل ضمانت نامه‌های بانکی بر مبنای ایقاع (تعهد یک طرفه)
طرفداران این نظریه معتقدند که در صدور ضمانت نامه، بانک ضامن به صورت یک جانبه و یک طرفی در مقابل مضمون له پرداخت مبلغ معینی وجه نقد را بابت موضوع خاصی به عهده می‌گیرد. در صدور ضمانت‌نامه، قبول و رضای مضمون له شرط نیست و تعهد ضامن به تنهایی او را ملتزم می‌سازد.
پیروان این نظریه در حقوق ایران با توجه به شباهت ضمانت نامه مستقل بانکی با «عقد ضمان» در تبیین نظر خود به نظر فقهایی تمسک جسته‌اند که ضمان را ایقاع می‌دانند. این فقها ضمان را نوعی اثبات حق بر ذمه طلبکار و یا نوعی وفای به دین دانسته‌اند که نیاز به رضای طلبکار ندارد.
این تحلیل بر مبنای ضمان ضم ذمه استوار است چرا که ضمانت ضامن را نوعی وثیقه برای طلب مضمون‌له می داند، از این رو رضای مضمون له تابع شرایط قبول در سایر عقود نیست و صرفاً شرط وقوع ضمان است. نظریه تعهد یک طرفی در حقوق پاره‌ای از کشورها از جمله بلژیک برای تبیین ماهیت ضمانت‌نامه مستقل بانکی به کار رفته است بر طبق این نظریه، تعهد بانک تعهدی یک طرفه محسوب می‌گردد و قدرت الزام آور بودن این تعهد صرفاً به اعلام یک جانبه بانک مبنی بر متعهد کردن خودش در مقابل ذینفع مبتنی است. این اعلام حاوی اطلاعاتی است که بیان کننده شروط ضمانت نامه است و قدرت الزام آور ضمانت نامه و شروط آن از هنگام گشایش ضمانت نامه اثر گذار می گردد و نیازی به قبولی ذینفع نیست. همچنین با توجه به ظاهر ماده 4 مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه (یو آر دی جی 758) که ضمانت‌نامه را پس از این که از کنترل ضامن (بانک) خارج شود، صادر شده محسوب نموده و این امکان را برای ذینفع فراهم آورده که از تاریخ صدور یا در هر تاریخی پس از آن وجه ضمانت‌نامه را مطالبه نماید. می‌توان چنین استنباط کرد که ضمانت نامه مستقل بانکی یک تعهد یک طرفه از جانب بانک است. و به خودی خود برای بانک الزام آور بوده و نیازی به قبولی ذینفع ندارد.
2-2-2. تحلیل ماهیت ضمانت‌نامه بانکی بر مبنای ضمان عقدی
پس از به وجود آمدن هر نهاد جدید در حقوق، حقوقدانان می‌کوشند تا آن را با نهادهای سنتی مشابه مقایسه و تعهدات و آثار آن را روی نهاد پیشین استنباط کنند. ضمانت‌نامه‌های بانکی بیشترین شباهت را با ضمان عقدی دارد. ضمانت‌نامه مستقل بانکی با ضمان سنتی در یک موضوع مهم و اساسی اشتراک دارد، و آن عبارت از این است که هر دو یک تأمین و تضمینی برای ذینفع در ارتباط با عدم اجرای قرارداد اصلی توسط اصیل، فراهم و ارائه می‌کنند. در حقوق ایران گروهی از حقوقدانان از این نظریه پیروی کرده اند.
در تحلیل این رأی، یکی از اساتید به نام حقوق ایران درباره ماهیت ضمانت نامه چنین اظهار نظر نموده است: هرگاه ضامن، اجرای تعهدهای مستقیم ناشی از قرارداد را به عهده بگیرد، بیگمان این تعهد ضمان بمعنی اصطلاحی است، ضمان از دینی که ثابت بر ذمه مدیون است یا سبب آن ایجاد شده. اما هرگاه تعهد ضامن به جبران خسارت ناشی از عهدشکنی باشد، مسأله بستگی به این تشخیص دارد که آیا تعهد به جبران خسارت عدم انجام قرارداد دنباله و بدل تعهد اصلی است یا تعهد دیگری که در اثر تقصیر طرف قرارداد (عدم انجام) تعهد بوجود می‌آید: در صورت نخست، ضمان بمعنی اصطلاحی (به عهده گرفتن دین دیگری) است که سبب آن ایجاد شده و در صورت دوم باید سبب این دین را تمیز داد: آیا سبب عقد است و تقصیر طرف قرارداد شرط تأثیر آن؟ یا سبب تقصیر طرف قرارداد است؟
به احتمال نخست، باید عقد را ضمان از دینی شمرد که سبب آن ایجاد شده است و به احتمال دوم ضمان از دین آینده است، که تنها بر مبنای التزام مطلق به تأدیه دین دیگری و ماده 10 قانون مدنی قابل اجرا است و نباید آن را ضمان (نقل دین) شمرد.
بر شمردن وجوه افتراق ضمانت نامه بانکی با ضمان عقدی نشان خواهد داد که تبیین این نهاد بر اساس ضمان عقدی صحیح به نظر نمی‌رسد. یکی از اوصاف ضمانت نامه بانکی استقلال آن از قرارداد منشأ است در حالی که ضمان عقدی تبعی است یعنی تابعی از دینی است که مبنای ضمان است، اما ضمانت نامه بانکی صرف نظر از قرارداد پایه و منشأ میان طرفین آن، معتبر بوده و قابل مطالبه است. ضمان عقدی در قانون مدنی ایران مفید نقل ذمه است در حالی که ضمانت نامه بانکی چنین نبوده و می‌توان آن را در نهایت نوعی تضامن طولی دانست. ضمان عقدی، ضمانت از دینی است که یا فعلیت دارد و یا سبب آن ایجاد شده است اما ضمانت‌نامه مستقل بانکی عموماً از دیون احتمالی که ایجاد آنها در آینده محتمل است، ضمانت می‌کند و در برخی از موارد نیز (ضمان از حسن انجام کار) دینی در بین نیست، بلکه صرفا جهت تضمین انجام بهینه قرارداد صادر می‌گردد و در صورت تخلف، قابلیت مطالبه می‌یابد. افزون بر این در ضمان عقدی، ضامن قصد احسان دارد بدین نحو که ضامن فقط به میزانی که خسارت دیده می‌تواند به مضمون عنه رجوع نماید، آن هم در صورتی که ضمانت یا پرداخت دین بر مبنای اذن او باشد.در نتیجه نباید ضمانت‌نامه مستقل بانکی را گونه‌ای از ضمان عقدی دانست بلکه این نهاد ماهیتی جدای از ضمان عقدی دارد.
2-2-3. تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای تعهد به نفع ثالث
به موجب این نظر، فرض بر این است که قراردادی که ضمانت نامه بر مبنای آن صادر می‌شود به جای آنکه قراردادی فیمابین ضامن و مضمون له باشد، قراردادی است میان مضمون عنه و ضامن که ذینفع آن، ثالث یعنی مضمون له است. بنابراین بر اساس این نظر ضمانت نامه بانکی نه عقد و نه ایقاع بلکه در زمرۀ شروط ضمن عقد به حساب می‌آید که مستند آن نیز ماده 196 قانون مدنی است. در این ماده می خوانیم: «کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می‌شود مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعداً خلاف آن ثابت شود؛ معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می‌کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید»
نظریه مذکوردر واقع تحلیل ضمانت نامه را از قرارداد بین بانک و ذینفع، به قرارداد بین ضمانت خواه و بانک بر می‌گرداند و آن را شرط فعلی می‌داند که ضمن عقد دیگری در ج شده است.
2-2-4. تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای قرارداد
آخرین نظری که در باب تبیین ماهیت ضمانت نامه