دسترسی به منابع مقالات : خسارت تأخیر تأدیه در نظام بانکداری بدون ربا- قسمت 16

2-خسارت ناشی از عدم‌النفع در غیر مورد تأدیه دین نقدی، نیازمند اثبات از سوی زیان‌دیده است اما در خسارت تأخیر تأدیه، صرف تأخیر در ادای دین از سوی مدیون مثبت ورود ضرر بوده و نیاز به اثبات ندارد.
3-تفاوت در نحوه محاسبه میزان خسارت: برای محاسبه میزان خسارت ناشی از عدم‌النفع با توجه به نوع منفعت تفویت شده که دارای انواع مختلف بوده و هر مصداق آن نیز به نوبه خود خصوصیات و شرایط ویژه ای را داراست، نمی‌توان یک معیار یا شاخص سنجش کلی را ارئه نمود لذا جهت تعیین میزان خسارت به‌ناچار در هر مورد نیاز به بررسی و اعلام نظر کارشناس خبره می‌باشد. این در حالی است که در محاسبه خسارت تأخیر تأدیه این‌گونه نبوده و در اکثر موارد معیارهای مشخص و حتی از پیش تعیین شده‌ای را برای آن در نظر گرفته یا می‌گیرند مانند اعلام شاخص نرخ تورم که به‌صورت سالانه از سوی بانک مرکزی اعلام می‌گردد و یا نرخ خسارت تأخیر تأدیه قراردادهای بانکی که از سوی مراجع ذیصلاح به بانک‌ها ابلاغ و اعلام می‌شود.
4-سابقه تاریخی بحث پیرامون دو مبحث نیزقابل قیاس با یکدیگر نیست چراکه موضوع عدم‌النفع از موضوعات مهم در مباحث فقهی بوده و غالب فقهای قدیم در تالیفات و رسالات خود به تفصیل بدان پرداخته‌اند اما مسئله خسارت تأخیر تأدیه از زمان پیدایش پول‌های جدید موضوعیت یافته و مورد بحث و اظهارنظر حقوق‌دانان و فقهای معاصر قرار گرفته است.
مبحث هشتم: خسارت تأخیر تأدیه و وجه التزام
گفتار اول: تعریف وجه‌التزام
بند اول: معنای لغوی
وجه- اوجه و وجوه و اوجوه، : روي هر چیز، آن مقدار از ستاره که آشکار گردد، صورت انسان و حیوان که شامل دو چشم و دماغ و دهان و دو گونه است، مقصود، سخن، بزرگ قوم، رضا و خشنودي، بزرگی، آب اندك، سوي، کناره، عمل، نیت[78] .
التزام: اضطرار، ناچاري، تعهد، انحصار، امتیاز، مسئولیت، ارتباط[79] .
بند دوم: معنای اصطلاحی وجه‌التزام
در اصطلاح التزام، (وجه التزام) از آن جهت که معمولاً طرفین در ضمن عقد معین می‌کنند، و به همراه عقد می‌باشد نزدیک معنی لغوي آن می‌باشد. وجه التزام مبلغی است که متعاقدین در حین انعقاد عقد به موجب توافق (خواه ضمن همان قرارداد اصلی باشد، خواه به موجب موافقت مستقل، که در این‌صورت باید پیش از بروز تخلف متعهد، از تعهد باشد) به‌عنوان میزان خسارت (مادي یا معنوي) محتمل‌الوقوع ناشی از عدم اجرای تعهد و یا ناشی از تأخیر در اجراي تعهد، پیش بینی کرده و بر آن توافق کنند (ماده 230 قانون مدنی ایران). چنین توافقی هرگاه به‌صورت شرط ضمن عقد باشد: شرط جزا یا شرط کیفري نامیده شده است[80].
مرحوم دکتر کاتوزیان وجه التزام را این‌چنین تعریف نموده‌اند: «توافقي است كه به موجب آن طرفين ميزان خساراتي را كه در صورت عدم اجراي قرارداد يا ايجاد ضرر بايد پرداخته شود از پيش تعيين می‌کنند»[81]. و در تعریف دیگری آمده است: وجه التزام، مبلغی است که عاقدین به‌عنوان میزان خسارت محتمل‌الوقوع ناشی از عدم اجراي تعهد و یا از تاخیر یا سوء اجراء تعهد، طی توافقی پیش‌بینی کنند. گاه از زیر چتر خسارت بیرون است یعنی صرفاً جنبه تهدید متعهد قرارداد را دارد که اگر اجرا تعهد نکند باید مبلغی معین بدهد حتی اگر خسارتی نباشد[82] .
گفتار دوم: ماهیت وجه‌التزام
در اين‌كه آيا وجه‌التزام كيفر تخلف از انجام تعهد و نوعي مجازات مدني است كه براي متخلف در نظر گرفته شده، يا اين مبلغ ( وجه‌التزام )، براي جبران خساراتی است كه از نقض تعهد به متعهدله وارد مي‌شود، جای بحث و تامل است. در برخی از كشورهای اروپايی، از جمله فرانسه چنين شرطی را (شرط كيفری) يا (clause penal) مي‌نامند كه از آثار و بقايای حقوق رومی است. در رم قديم، اين شرط واقعاً جنبه كيفری داشته است و براي مجازات متخلف در نظر گرفته می‌شد و هيچ ضرورتی نداشت كه تناسب و تعادل بين خسارت وارد شده و مبلغ تعيين شده رعايت گردد . رومی‌ها به بدهكاری كه بدهی خود را نمی‌پرداخت، به ديد مجرم می‌نگريستند و براي او مجازات شديد كيفری در نظر می‌گرفتند[83].
ماده ۷۱۹ ق.آ.د.م سابق، تبصره ماده۳۴ ق.ث، مواد۱۰، ۲۳۰ و ۵۰۹ قانون مدنی، ماده۵۱۵ ق.آ.د.م و ماده۳۸۶ قانون تجارت كه اشعار می ‌دارد:« اگر مال‌التجاره تلف يا گم شود متصدی حمل و نقل مسئول قيمت آن خواهد بود… قرارداد طرفين می‌تواند براي ميزان خسارت مبلغی كمتر يا زيادتر از قيمت كل مال‌التجاره معين نمايد»؛ و بسياری مواد پراكنده ديگر، اشعار بر صحت وجه التزام و مقطوع بودن آن در حقوق ما دارد. به ويژه ماده۲۳۰ ق.م كه مقرر می‌‌دارد:« اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف، متخلف مبلغی به‌عنوان خسارت تاديه نمايد، حاكم نمی‌‌تواند او را به بيشتر يا كمتر از آن‌چه ملزم شده محكوم كند.» بدين ترتيب ترديدی در صحت شرط مورد بحث در قوانین موضوعه نمی‌توان داشت، اما از نظر شرعی نیز می‌توان به نظر كميسيون استفتائات شورای عالی قضائی سابق در این زمینه اشاره نمود که در پاسخ به دو استفتاء مختلف بر مشروع بودن اين شرط و خسارت توافق شده، تاكيد كرده است. با توجه به احتياطی كه كميسيون مذكور در رعايت جانب شرع داشت، به نحوي كه در پاره‌ای موارد با وجود اقوال ديگر در فقه با تبعيت از نظر مشهور فقها موارد ارجاع شده را غير شرعی اعلام می‌نمود، به‌نظر می‌رسد مشروعيت وجه التزام اتفاقی فقها باشد.
استفتاء نخست چنين است: آيا وجه التزام تخلف قولنامه‌ها لازم الوفاء است؟ كميسيون مذكور در مورخ ۲۶/۷/۶۲ چنين پاسخ داده است: «به‌طور كلی در فرض مسئله و نظائر آن چنان‌چه از محتويات و مراتب مذكور ومسطوره در مستندات، آن‌چه كه طرفين به عنوان قولنامه ارائه می‌‌نمايند يا از ادله و قرائن خارجی ديگر يا از اقرار و اعتراف صريح يا ضمنی طرفين مستفاد گردد، كه موضوع مستند و به هنگام تنظيم و تحرير آن داراي اركان و شرايط صحت معامله خريد و فروش بوده و طرفين هم در آن زمان قاصد خريد و فروش و نقل و انتقال بوده‌اند، در اين‌صورت، شرايط و تعهدات مشروعه مذكور و از جمله وجه التزام تخلف نسبت به متعهد و مشروط عليه لازم‌الوفا است و در غير اين‌صورت تعهدات موثر در الزام نخواهد بود، علي هذا، اخذ وجه التزام تخلف مندرج در سند قولنامه‌ای كه به‌ صورت مبايعه‌نامه است يا اخذ مابه ازاء آن، حسب مورد بلااشكال است و ماده ۲۳۰ ق.م. هم مشعر بر همين معنی است» و در دومين اظهارنظر در تاريخ ۱۱/۸/۱۳۶۲ پاسخ كميسيون اين‌گونه بود: «اگر شرط در چنين معامله‌ای شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغی را به‌عنوان خسارات تاديه نمايد، مطالبه وجه چنين تخلفی با توجه به ماده۲۳۰ ق.م. بلااشكال است» .
در صحت وجه التزام از نظر حقوق اسلام هم‌چنين می‌‌توان به پذيرش بيع العربون استناد كرد كه، اين بيع در واقع وعده بيع همراه با وجه التزام است، به اين‌صورت كه شخصي كالايي را می‌خرد و مبلغی رابه عنوان بخشی از ثمن می‌پردازد، كه اگر متاع مزبور مورد پسند واقع شد، آن مبلغ جزء ثمن معامله محسوب گردد و بقيه آن پرداخت شود، و گرنه آن مبلغ داده شده مال بايع باشد.. بنابراين با توجه به مواد مورد اشاره و عدم وجود تصريحي بر بطلان شرط مذكور، در شرع و قانون، ترديدی در صحت شرط مربوط به وجه التزام با تعيين خسارت باقی نمي‌ماند.
گفتار سوم: ويژگي‌هاي وجه‌التزام مقرر قراردادي:
بند اول: مقطوع بودن وجه‌التزام:
وجه‌التزام، مبلغ مقطوع خسارت عدم انجام تعهد يا تأخير اجرای آن است. در حقوق ما هرچند كه مبلغ وجه التزام با خسارات واقعی نامتناسب باشد، باز هم دادرس حق تعديل آن را ندارد و نمی‌‌تواند در شرايط قرارداد كه به منزله قانون طرفين است، دخل و تصرف نمايد. اين معني به روشني از ماده۲۳۰ ق.م. بر می ‌آيد، جايی كه قانون‌گذار به صراحت مقرر می‌‌دارد: «.. حاكم نمی‌تواند او را به بيشتر يا كمتر از آن‌چه كه ملزم شده است محكوم كند». مقطوع بودن خسارت در قول‌نامه‌ها واجد اين حسن براي خريدار است كه با تعيين مبلغي بيشتر از خسارت احتمالي ناشي از نقض عهد توسط متعهد يا فروشنده، تا اندازه‌ای بيم عدم انجام تعهد و يا انتقال مورد تعهد به غير از سوي او را منتفی می سازد. اين شرط كيفری يا« كيفر مدنی» دست آويزی است كه به ناچار خريدار به آن متوسل می‌شود تا اجرای پيمان را تضمين كند. بنابراين، در فرضي كه طي قولنامه‌ای شرط شده است در صورت امتناع متعهد از انتقال مورد تعهد و يا انتقال موضوع قرارداد به غير، ملزم به پرداخت دو برابر ارزش روز مال موضوع قرارداد باشد، ترديدي در صحت چنين شرطی وجود ندارد. با اين حال، در پاره‌اي قوانين بيگانه هم‌چون قانون مدني كشورهاي سوئيس و آلمان به دادگاه اجازه داده شده است، تناسب اين وجه با خسارت واقعی ناشي از عدم انجام تعهد يا تأخير انجام تعهد را مورد بررسي قرار دهد و در صورت لزوم آن را تعديل نمايد. در حقوق فرانسه ماده۱۱۵۲ قانون مدني اين كشور مقرر مي‌دارد: «هرگاه به موجب قرارداد مقرر شده باشد كسي كه از اجراي قرارداد امتناع مي‌كند مبلغي را به عنوان خسارت پرداخت كند، او را به بيشتر يا كمتر نمی‌توان محكوم كرد».
با اين حال قانون نهم ژوييه ۱۹۵۷ در تعديل حكم مذكور اشعار داشت: «مع هذا قاضی حق تقليل يا ازدياد وجه التزام مورد توافق، اگر به طور آشكارا مبالغه‌آميز يا مسخره باشد، را دارد»[84].
ملاحظه می‌‌شود كه در اين ماده فقط در صورتی به قاضی حق تعديل داده شده است كه، وجه‌التزام را آشكارا مبالغه‌آميز و از حد متعارف خارج بيابد، يا اين‌ كه جنبه غيرواقعي و ناباورانه داشته باشد. در حقوق انگلستان نيز دادگاهها از اجرای شرط متضمن غرامت غير متناسب با خسارت واقعی وارد شده، خودداری می‌‌كنند و اجازه تعديل آن را برای خود نگاه می‌دارند. در حقوق كشورهای عربی هم غالباً وجه‌التزام، مبلغ مقطوع قراردادی محسوب شده و تحت عنوان: «البند الجزائي» يا«شرط تهديدي» مطرح شده است.
و اما در سيستم حقوقی ايران حتي اگر مبلغ وجه‌التزام به‌طور مقطوع تعيين شده باشد، لازم است پاره‌ای نكات و ملاحظات به شرح ذيل كه موجب تعديل حكم می‌گردد در نظر گرفته شود.
۱- در فرضي كه مبلغ وجه‌التزام مقرر در قولنامه چندان با ميزان خسارت واقعي نامتناسب باشد كه بي‌معني جلوه كند، به جهت فقدان قصد و اراده واقعي شرط مذكور اعتبار خود را از دست می‌دهد و متعهدله از باب قواعد عام می‌‌تواند جبران خسارت خود را بخواهد.
۲-در مواردي كه بخشی از قرارداد انجام شده و آن بخش برای طلبكار مطلوب مستقل باشد، دادرس می‌‌تواند به نسبت قسمتی از تعهد كه انجام شده، وجه‌التزام را تعديل كند. براي مثال، در فرضي كه وعده فروش ده اتومبيل داده شده كه پنج عدد آن ظرف مهلت مقرر تحويل و تمليك گرديده است، دادگاه مي‌تواند به نسبت،۵۰ درصد از وجه‌التزام را كاسته و آن را از كل مبلغ تعيين شده كسر نمايد.
۳-در فرضي كه خود قرارداد به جهتی از جهات قانونی باطل باشد، وجه‌التزام مربوط به خسارت تأخير انجام تعهد يا عدم انجام تعهد نيز به تبع قرارداد، باطل خواهد بود. (اذا بطل البيع بطل مافي ضمن) ماده۲۴۶ ق.م. كه اشعار می ‌دارد: «در صورتي كه معامله به واسطه اقاله يا فسخ به‌هم بخورد، شرطي كه در ضمن آن شده است نيز باطل می ‌باشد.»؛ مويد همين معنا است، بدين ترتيب با بطلان عقد، وجه‌التزام نيز منتفی می‌گردد. البته بايد توجه داشت، در فرضی كه خسارتی به جهت مستحق للغير در آمدن مبيع يا ثمن عين خارجی پيش‌بينی شده باشد، بطلان قرارداد، بطلان شرط را در پی ندارد. زيرا، طرفين خود از پيش در فرض بطلان، به تعيين ميزان خسارت و مسووليت پرداخته‌‌اند.
بند دوم: مطالبه خسارت عدم انجام تعهد هیچ گاه با در خواست اجرای آن جمع نمی‌شود:
یعنی طلبکار نمی‌تواند هم اجبار مدیون به وفای عهد را بخواهد و هم خسارت عدم انجام تعهد را، حق بر مطالبه خسارت زمانی آغاز می‌شود که فرصت انجام تعهد پایان یافته است. منشاحق، از دست رفتن عوض قراردادی است و مسوولیت مدیون نیز از همین حرمان مایه می‌گیرد، پس طبیعی است که طلبکار نتواند هم اصل دین را بخواهد هم بدل آن را.
خسارتی که گاه از عدم اجرای تعهدهای فرعی ناشی می شود و با تعهد اصلی مورد مطالبه قرار می‌گیرد، اصل «جمع نشدن خسارت و انجام تعهد» را نقض نمی‌کند. زیرا، در یک قرارداد مدیون چند تعهد دارد؛ برای تعهدی که از دسته رفته خسارت می‌پردازد و تعهدی را که باقی است اجراء می‌کند؛ و در نتیجه، اجرای هیچ تعهدی با خسارت عدم انجام همان تعهد جمع نمی‌شود. برای مثال، فروشنده اتومبیل متعهد است که آن را به خریدار تسلیم کند. ولی در کنار این تعهد اصلی، ضمان عیب حادث در آن را نیز به عهده دارد. پس، اگر یکی از لاستیک‌های آن بترکد، خریدار می‌تواند الزام به تسلیم بیع و «ارش» را با هم از فروشنده بخواهد (ماده ۴۲۵ ق. م) این خواسته، به ظاهر جمع خسارت و اجرای اصل تعهد است، لیکن در تحلیل نهایی دو تعهد جداگانه است که هر کدام حکم ویژه خود را دارد.
درخواست خسارت تأخیر تأدیه با درخواست اجرای اصل تعهد منافات ندارد، زیرا مبنای آن از دست رفتن مطلوب دیگری است که با اجرای تعهد نیز به دست نمی‌آید و با اشکال جمع اصل و بدل روبه رو نمی شود: مالک، تخلیه مورد اجاره و اجرت‌المثل منافع تفویت شده را مطالبه می‌کند. هم‌چنین در مواردی که اجرای تعهد، پس از مدتها تأخیر و ورود ضرر از این بابت، سر انجام بدون اجرا می‌ماند، خسارت تأخیر و عدم انجام تعهد با هم جمع می‌شود، چرا که هر کدام سبب ویژه خود را دارد.
بدین‌ترتیب اگر مالکی تعهد فروش زمین خود را بکند و در قولنامه شرط شود که، در صورت عدم انجام تعهد، مبلغی به عنوان وجه‌التزام بپردازد، طرف قرارداد نمی‌تواند الزام او به انتقال زمین و تأدیه وجه‌التزام را با هم بخواهد، مگر این که جزای شرط برای تخلف از موعد مقرر باشد نه انجام اصل تعهد، ولی اگر در همین قولنامه درج شود که فروشنده برای هر روز تأخیر مبلغ ده هزار ریال بدهد، مطالبه این خسارت منافاتی با درخواست الزام او بر انتقال زمین ندارد.
بند سوم: خسارت عدم انجام تعهد را در صورتی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد به دلیلی قابل اجرا نباشد:
طلبکار نمی‌تواند، درحالی‌که اصل تعهد را می‌توان اجرا کرد، از بدهکار خسارت بگیرد. از نظر اصول در مرحله نخست باید اجرای تعهد قراردادی را مقدم داشت و آن‌گاه که این اقدام منتج به نتیجه نگردد به خسارت روی آورد. برای مثال، اگر فروشنده‌ای که ملتزم به تسلیم ده تن سیمان است آن را انجام ندهد، خریدار نمی‌تواند، پیش از مطالبه اصل تعهد یا اثبات عدم امکان آن، بهای سیمان را از او بخواهد.
اختیاری که در پاره‌ای از قولنامه‌ها به‌طور ضمنی به خریدار داده می‌شود که یا الزام مالک به انتقال ملک را از دادگاه بخواهد، یا با استرداد بیعانه از او وجه التزام بگیرد، قاعده عمومی اجرای قرارداد نیست در واقع به خریدار حق داده می‌شود که قرارداد را فسخ کند و خسارت بگیرد یا اجرای آن را بخواهد: یعنی تا تعهد به انتقال باقی است خواستن خسارت عدم انجام آن امکان ندارد و طلبکار اختیار فسخ یا بقای قرارداد را پیدا می‌کند.
خسارت تأخیر را در جایی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد باقی و قابل اجراء باشد، برای مثال اگر ثابت شود که مال مورد امانت در نتیجه تفریط امین تلف شده است، از لحظه تلف، مالک حق پیدا می‌کند که مثل یا قیمت آن را بگیرد و نمی‌تواند در دادخواست خود تا تاریخ صدور حکم و اجرای آن خسارت تأخیر در انجام تعهد را بخواهد. تعهد با تلف موضوع آن از بین می‌رود و از جهت تأخیر در اجرای آن نمی‌توان خسارت گرفت.
به نظراستاد جعفری لنگرودی: وجه‌التزام گاه به‌صورت شرط تهدید کننده است که به‌موجب آن مشروطه‌له طرف خود را ملزم می‌کند که در صورت عدم اجرای تعّهد اصلی باید مبلغی بدهد. اگر وجه‌التزام برای تأخیر اجرای تعهد باشد متعهدله حق دارد هم وجه‌التزام را بخواهد و هم اجرای تعهد اصلی را؛ در این فرض حالت تعدد مطلوب هست اما اگر وجه‌التزام برای تخلف از اجرای تعهد باشد فقط می‌تواند وجه‌التزام را بخواهد و نمی‌تواند تعهد اصلی را هم بخواهد، یعنی اگر بخواهد می‌تواند از وجه‌التزام چشم بپوشد و فقط تعهد اصلی را بخواهد، و یا می‌تواند وجه‌التزام را بخواهد و بس. در این فرض، حالت وحدت مطلوب است و در حقوق فرانسه نیز چنین است. نکته‌ای که باید افزود این است که معنی تعیین وجه‌التزام این نیست که متعهد مخیّر بین اجرای تعهد اصلی یا دادن وجه‌التزام باشد، مطلقاً تخییری بر او نیست[85].
حقوقدانان مابین این که خسارت یا وجه‌التزام مربوط به تأخیر در اجرای تعهد باشد و یا مربوط به اجرای تعهد اصلی باشد، از جهت قابل مطالبه بودن قایل به تفکیک شده‌اند که در اولی هم وجه‌التزام و هم تعهد اصلی را قابل مطالبه و قابل جمع دانسته ولی در دومی فقط یکی از آن‌ها را قابل مطالبه دانسته‌اند. با امکان اجرای تعهد اصلی امکان مطالبه وجه‌التزام را منتفی می‌دانند.
عده‌ای دیگر از حقوق‌دانان مطلب را به طور مطلق بیان فرموده‌اند و تفکیک مزبور را قایل نشده‌اند و وجه‌التزام را قابل مطالبه می‌دانند. به نظر مرحوم دکتر حسن امامی: در صورتی که جبران خسارت در عقد تصریح شده باشد. تصریح به مسوولیت متعهد، جبران خسارت در صورت تأخیر یا عدم انجام تعهد در عقد، آن را جزء تعهد قرار می‌دهد و طبق ماده ۲۱۹ قانون مدنی عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قایم مقام آن‌ها لازم‌الاتباع است.

دانلود متن کامل این پایان نامه در سایت abisho.ir