با حق استرداد، ضمان عقدی و کفالت است. 8

2-2-1-1 رهن:
در لغت به معنی گر وکردن چیزی را نزد کسی ، ثابت وبرقرار ماندن چیزی است . 9و هم به معنی ثبات و دوام است با دادن رهن در واقع طلب مرتهن از نظر حقوقی ثبات وقرار پیدا می کند. رهن به معنی حبس هم است عمال شده است رهینه مال مورد گرو را گویندکه (عین مرهونه) هم گفته می شود وگاهی (مال الرهانه) گویند وگاهی به اختصار (مرهون ) گفته می شود.گاهی به عین مرهون هم (رهن) گفته می شود وجمع آن (رهون( است.10
ماده 777 ق.م در تعریف رهن می گوید: ” رهن عقدی است که به موجب آن مد یون مالی را برای وثیقه به دائن می دهد” عقد رهن به طور مستقل قابل انعقاد نیست بلکه بایستی یک رابطه دائن ومدیونی وجود داشته باشد تا بتوان عقدرهن را منعقد ساخت لذا اگر عقد تبعی(رهن) باطل یامنتفی الموضوع یا فک رهن شود عقداصلی بحال خودباقی خواهد بودو خللی به عقد اصلی وارد نمی آید ام ا برعکس اگر عقد اصلی باطل شود عقد تبعی هم باطل خواهد شد 11
یکی ازفقها درتعریف رهن گفته است :رهن عبارتست از اینکه مالی وثیقه دینی قرارداده شود که برذمه راهن است به منظور اینکه مرتهن ، حق خود را در صورت تعذراستیفا ء آن ازمتعهد از محل وثیقه وصو ل کند این تعریف بیانگراین است که وجود دین را قبل از رهن ، شرط صحت عقد رهن قرارداده است و لغت مدیون در ماده 771 ق.م به ای ن معنی اشعار دارد و ماده 775 نیز این معنی را بیان کرده است اما عده ای از فقهاتقدم دین را برعقد رهن ، ازعناصر عقدرهن ندانسته اند. 12
عقد رهن سبب می شود طلبکار وثیقه عینی بیابد و بر آن حق عینی تبعی پیدا کند و بدهکار نتواند در آن تصرفی کند که به زیان مرتهن باشد (ماده 793 ق.م) و طلبکار نسبت به استیفای حق خود از قیمت رهن بر طلبکاران دیگر اولویت پیدا می کند.13
تبعی بودن عقد رهن ایجاب می کند تا قبل از آن دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن مالی به وثیقه داده شود (مواد 771 و 775 ق.م) وجود سبب دین ، مانند آنچه در ضمان مطرح است، شرط صحت رهن است و با پرداخت دین یا سقوط آن، حق مرتهن نیز از بین می رود.
رهن، از عقود عینی است و به موجب آن ، مال مرهون باید به قبض مرتهن یا بتصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود ، ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نمی باشد (ماده 772 قانون مدنی). و برای آنکه قبض مال مورد رهن در قراردادهای بانکی مشخص شود تصرف موقتی بانک در قرارداد رهنی درج می شود اما چون بانک ها قادر به نگهداری اموال رهنی نیستند عین مرهونه به طور امانی به راهن مسترد می گردد.

3-2-1-1 ضمان:
ضمان در لغت به معنای التزام ، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی تعهد ، بودن شیئ برعهده دیگری و بر عهده گرفتن و شیئ را در عهده قراردادن تعریف شده است.
ضمان عبارت از التزام ااختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی ، اعم از اینکه به اختیار باشد یا به موجب قانون . پس التزام یا ناشی از قرارداد است یا به حکم قانون ، ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن ضمان عقدی گویند مانند ضمانت ناشی از عقد ضمان ، اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد آن ضمان ، ضمان قهری است مانند ضمان ناشی از اتلاف، تسبیب و ضمان ید.
پس عقد ضمان به دو قسم تقسیم می شود قسم اول : ضمان قهری یا تعهدات و مسئولیتهایی که بدون رضای متعهد و به حکم قانون بر کسی تحمیل می شود مانند ضمان ناشی از غصب یا اتلاف. قسم دوم : ضمان عقدی یا ضمان ناشی از عقد ، که یا به طور مستقیم نتیجه توافق درباره ایجاد آن یا تخلف از اجرای تعهدهای قراردادی است مضمون عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست (مواد 684 و 685 ق.م) قسم اول که همان مسئولیت مدنی است از بحث ما خارج است اما قسم دوم موضوع بحث است.
در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده دار پرداخت می شود، این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده 684ق.م) و یا به موجب عقد حواله (ماده724 ق.م). در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمونٌ عنه (مدیون) به طور معمول بریء است و به او مدیون نیست ، اما در عقد حواله ذمه محالٌ علیه نسبت به محیل مشغول است ، اگر محالٌ علیه به محیل مدیون نباشد پس از قبولی در حکم ضامن است (ماده 727 ق.م).

مطلب مشابه :  پایان نامه رایگان دربارهسند رسمی، ادارات دولتی، اسناد و املاک

4-2-1-1 مطالبات معوق:
به تعهداتی گفته می شود که متعهدین آنها علی رغم تعهدات و قراردادهای منعقده به موقع و در سر رسید های معین نسبت به ایفای تعهدات خود اقدام نکرده، و بانک پس از اعمال روشهای مسالمت آمیز و مقدماتی، آنها را به تناسب سرفصل های مختلف از جمله مطالبات ناشی از عقود مختلف اسلامی، بدهی مشتریان بابت ضمانت های ریالی و ارزی پرداخت شده، مطالبات ناشی از اعتبارات اسنادی پرداخت نشده، حساب های مطالبات سررسید گذشته و معوق به ارز و… منتقل می کنند.14

5-2-1-1 ریسک اعتباری:
به احتمال عدم بازپرداخت یا پرداخت با تاخیر اصل و فرع تسهیلات اعطایی بانک ها و سایر ابزار بدهی از جانب مشتری، ریسک اعتباری می گویند.15

.
2-1 شرایط اعطای تسهیلات
منظور از اعطای تسهیلات تامین نیازهای مالی مشتریان اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی برای تحقق یک هدف اقتصادی سود آور است اما قبل از اعطای تسهیلات سه موضوع اساسی باید توسط بانک ها مورد بررسی قرارگیرد یکی از این موضوعات اعتبار شخص متقاضی و صلاحیت او برای دریافت تسهیلات و اجرای طرح مورد نظر است و دیگر
ی عملیات تجاری یا طرحی که بابت آن تسهیلات اعطا می شود سومی اخ تضمین و وثایق در مقابل تسهیلات است که به این موارد ارکان و شرایط اعطای تسهیلات نام نهاده می شود و هرکدام دارای مباحثی است که به شرح ذیل به آنها پرداخته می شود.

1-2-1 بررسی اهلیت و اعتبار متقاضی
اولین مورد که باید مورد توجه قرارگیرد احراز هویت متقاضی است یعنی اینکه مشخص گردد متقاضی دارای شخصیت حقیقی است یا حقوقی و به عبارت دیگر چنانچه این شخص از طرف سازمان دیگری معرفی شده باشد معین گردد که شخص مورد نظر بعنوان شخص حقیقی طرف معامله بانک است یا بعنوان نماینده شخص حقوقی، چراکه بعضا مشاهده می گردد شخص حقوقی طرف معامله بوده اما مصوبه پرداخت تسهیلات به نام شخص حقیقی صادر شده یا قرارداد با شخص حقیقی منعقد شده است و چون این مورد بعنوان اشتباه در شخصیت طرف معامله مطرح می شود و شخصیت طرف معامله نیز در انعقاد قرارداد موثر بوده است مشکلات عدیده ای برای بانک ها بوجود می آورد پس هرگاه مشخص گردد که متقاضی بعنوان شخص حقیقی است احراز هویت وی با ملاحظه اصول و اخذ کپی شناسنامه و کارت ملی و گواهینامه پایان خدمت یا معافیت از خدمت بعمل می آید.
از آن جا که هر شخص ایرانی درارای شناسنامه (ورقه هویت- برگ هویت) می باشد لذا برای شناختن و احراز هویت اشخاص بایستی رونوشتی از شناسنامه و کارت ملی شخص اخ و اصول آنها نیز ملاحظه گردد تا احتمال جعل مشخصات از بین برود و چون هنگام پرداخت تسهیلات به مشتریان، افتتاح حساب برای مشتری الزامی است لا به موجب ماده 1 آئین نامه تعیین ضوابط و مقررات مربوط به اشخاص در افتتاح حساب جاری مصوب 25/8/1372 هیأت وزیران اخذ مشخصات و نشانی کامل برای بانک ها تکلیف شده است.
نویسنده مبسوط در ترمینولوژی حقوق در تعریف شناسنامه چنین بیان می دارد: “سندی است رسمی حاوی نام و نام خانوادگی دارنده آن و نام پدر و مادرش و نام محل تولد و تاریخ صدور آن سند و تاریخ وفات و ازدواج و طلاق ، که در زبان عامیانه سجل (سجله) گفته می شود.”16
اما در رابطه با اخذ گواهینامه پایان خدمت یا معافیت، بند ب ماده 10 قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 29/7/1362 مجلس شورای اسلامی مقرر می دارد: “دریافت هرگونه وام و غیره از طریق وزارتخانه ها و موسسات دولتی و وابسته به دولت و نهادهای قانونی توسط مشمولان خدمت وظیفه عمومی ، مستلزم ارائه مدارک دال بر رسیدگی به وضع مشمولیت آنان از وظایف عمومی ناجا می باشد”.
بنابراین طرف معامله بانک ها باید هنگام اخذ تسهیلات کارت پایان خدمت یا معافیت از خدمت سربازی ارائه نماید در غیر این صورت از پرداخت تسهیلات خودداری خواهد شد.
ولی هرگاه شخصی حقوقی متقاضی تسهیلات باشد اخذ و ملاحظه مدارکی از قبیل احراز نوع شرکت –آگهی روزنامه (در رابطه با تعیین مدت شرکت- صاحبان امضای مجاز- سرمایه ثبت شده شرکت) اسانامه یا شرکت نامه به منظور احراز موضوعی که شرکت جهت انجام آن موضوع تشکیل یافته ضروری است و مشخص شود آیا تسهیلات را برای انجام همان موضوع تقاضا کرده اند یا خیر؟ همچنین احراز اینکه آیا در اساسنامه اجازه اخذ تسهیلات بانکی و ایجاد تعهد برای شرکت یا اخذ وام تعیین تکلیف شده است یا خیر؟ که در صورت مثبت بودن پاسخ موارد دیگر مورد بررسی قرار می گیرد.
سئوالی که معمولا در بانک ها مبتلابه بوده و ذهن را مشغول کرده اینست که در شرکت با مسئولیت محدود، مطابق ماده 94 ق ت هر یک از شرکاء فقط تا میزان سرمایه خود در شرکت مسئول قروض و تعهدات شرکت هستند و در شرکت سهامی خاص به موجب ماده 1 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت 1347 مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی سهام آنها است. حال اگر چنین شرکت هایی از بانک تسهیلات بخواهند و مبلغ تقاضا بیش از سرمایه ثبت شده اعم از آورده نقدی و غیر نقدی باشد آیا تعهد شرکت به میزان بیش از سرمایه ثبت شده یا مبلغ اسمی سهام صحیح است و آیا هیأت مدیره و صاحبان امضاء اختیار قبول تعهدات بیش از سرمایه در شرکت با مسئولیت محدود و یا مبلغ اسمی سهام در شرکت سهامی خاص به عهده شرکت را دارند و چنانچه برای این تعهد ضامن بدهند عقد ضمانت که یک عقد تبعی و تابع عقد اصلی است معتبر خواهد بود یا خیر؟
از آنجا که در ماده 94 قانون تجارت به مسئولیت شرکاء تصریح شده است مسئولیت شرکت را نمی توان از ماده مکور استنباط کرد و چون قانونگذار حداقل و حداکثری برای سرمایه شرکت معین نکرده است از طرفی در شرکت سهامی خاص حداقل سرمایه یک میلیون ریال در نظر گرفته شده است(ماده 5 لایحه اصلاح قانون تجارت) بنابراین شرکت های مذکور می توانند با مبلغ ناچیزی سرمایه تشکیل گردند و مجموع سرمایه اولیه و ذخیره های آتی آنها دارایی شرکت را تشکیل می دهند که تضمین پرداخت طلب طلبکاران شرکت است پس سرمایه ثبت شده این شرکت ها را نمی توان به عنوان کل سرمایه شرکت تلقی کرد چراکه اولا مبلغ آن معمولا ناچیز است ثانیا احتمال دارد پس از ثبت سرمایه موجودی حساب که به موجب آن سرمایه به ثبت رسیده است از بانک خارج گردد یا اصلا موجودی حساب وجود نداشته باشد تا به عنوان سرمایه تلقی گردد ناگزیر بانک ها بایستی نسبت به شناسایی اموال و دارایی این شرکت ها اقدام ورزند و این امر با حجم کار یاد بانک و کمبود نیروی انسانی بانک ها امکان پذیر نیست.
در عمل بانک ها و سایر کسانی که اعتباری در اختیار شرکت قرار می دهند، از مدیر شرکت می خواهند پرداخت دین شرکت را شخصا تضمین کند و به عبارت دیگر، شخصا ضامن پرداخت دیون شرکت شود،
این امر عملا از شرکت با ممسئولیت محدود یک شرکت مختلط سهامی می سازد که در آن یکی از شرکاء (مدیر) مسئولیت تضامنی و شخصی خواهد داشت.17
لکن بحث به اینجا ختم نمی شود باید بدانیم آیا ضمانت از شخصی که فاقد دارایی است یا دارایی کمتر از تعهداتش دارد صحیح است یا نه؟
برای پاسخ به این موضوع باید به قانون مدنی ایران مراجعه کرد که در این رابطه ماده 695 مقرر می دارد: “معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست” این ماده نشان می دهد که مالدار بودن مضمون عنه شرط صحت عقد ضمان نیست چراکه ممکن است بعضا به طور تبرعی واقع شود و اذن و اجازه مضمون عنه نیز برای قبول ضمانت توسط ضامن وجود نداشته باشدکه در این مورد ماده 720 مقرر می دارد: “ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه ندارد” حتی ماده 267 قم مقرر داشته

دیدگاهتان را بنویسید