پایان نامه درمورد قانون آیین دادرسی مدنی و سیستم حقوقی ایران

دانلود پایان نامه

در خصوص این بند لازم به ذکر است:
چنانچه مالکیت مصالح و تجهیزات سفارش شده برای پیمانکار قطعی شده، انتقال آن مصالح و تجهیزات به کارفرما به موجب بند (و) ماده 47 ش.ع.پ اشکالی ندارد زیرا هر مالکی در انتقال مایملک خود به دیگران آزاد است اما اگر پیمانکار نسبت به آنها مالکیتی نداشته باشد یا مالکیت او متزلزل باشد انتقال آنها به کارفرما بدون توافق فروشنده آن کالاها دارای اشکال قانونی است مخصوصاً اگر فروشنده به اعتبار شخصیت پیمانکار با او اقدام به معامله کرده باشد و پیمانکار تعهداتی نسبت به آنها در برابر فروشنده داشته باشد. همچنین از مفهوم مخالف بند (و) ماده 47 چنین استنباط می شود که آن مصالح و تجهیزات سفارش شده از سوی پیمانکار که مورد نیاز کارفرما نباشد. قرارداد خرید آنها باغیر، تعهداتی نموده بلااستفاده باقی خواهد ماند و پیمانکار باید متحمل خسارات هنگفتی در فسخ قراردادهای مزبور گردد و مسلماً این خسارات ربطی به کارفرما نداشته و پیمانکار به دلیل انجام تخلفاتی که منجر به فسخ پیمان شده مجبور است ورود ضرر را بپذیرد.
3- مصالح و تجهیزات و دیگر تدارکات مازاد بر اجرای کار است.
مطابق بند (ح) ماده 47 ش.ع.پ «پیمانکار مکلف است که مازاد مصالح و تجهیزات و دیگر تدارکات خود را که در محل های تحویلی کارفرما باقیمانده است حداکثر ظرف مدت 3 ماه از تاریخ ابلاغ کارفرما، از محل های یاد شده خارج کند. در غیر این صورت، کارفرما می تواند برای خارج کردن آنها به هر نحو که مقتضی بداند عمل نماید و هزینه های آن را به حساب بدهکاری پیمانکار منظور دارد. در این حالت پیمانکار نمی تواند نسبت به ضرر و زیان وارد شده به اموال و دارائیهای خود، دعوای مطرح نماید.»
بند پنجم: فسخ به استناد ماده 48 ش.ع.پ
همچنان که در ماده 48 ش.ع.پ مقرر شده، ممکن است در مواردی کارفرما بدون تخلف پیمانکار، بنا به مصلحت خود یا علل دیگر تصمیم به خاتمه دادن پیمان بگیرد. در این موارد باید خاتمه پیمان را با تعیین تاریخ آماده کردن کارگاه برای تحویل، که نباید بیشتر از 15 روز باشد به پیمانکار ابلاغ کند. کارفرما کارهایی را که ناتمام ماندن آنها موجب بروز خطر یا زیان مسلم است، در این ابلاغ تعیین می کند و مهلت بیشتری به پیمانکار می دهد تا پیمانکار بتواند در آن مهلت این گونه کارها را تکمیل کند و کارگاه را آماده تحویل نماید.
پس اولین وظیفه کارفرما در فسخ پیمان که در ماده 48 خاتمه دادن به پیمان نامیده شده است، لزوم اعلام خاتمه دادن به پیمان و تعیین مهلتی جهت آماده کردن کارگاه برای تحویل می باشد. در این ماده در مواردی پیش بینی شده است که اگر در اثر خاتمه دادن به پیمان، خساراتی متوجه پیمانکار گردد به عهده کارفرماست که آنها را پرداخت نماید باید دید آیا پرداخت خسارات به پیمانکار منحصراً محدود به مواردی است که در ماده 48 احصا شده یا خسارات دیگری هم که ناشی از خاتمه دادن پیمان می باشد و متوجه پیمانکار گردیده اما در ماده 48 اشاره ای بدان نشده، قابل مطالبه است. پیمانکار ممکن است به دلیل این که پس از توقف کارها، مجبور است به کادر دفتری خود ماهانه حقوق بپردازد و حال آن که کاری توسط آنها انجام نمی شود خساراتی را متحمل شود. انصاف قضائی و قاعده لاضرر ایجاب می کند که پیمانکار کلیه خسارات ناشی از خاتمه دادن به پیمان را بتواند وصول کند. در صورتی که پیمان مطابق ماده 46 فسخ شود و ثابت شود فسخ پیمان مطابق با موارد مندرج در ماده 46 نبوده باید آثار مترتب بر ماده 48 بر آن حاکم شود تا مقداری از خسارات پیمانکار که در اثر عدم تشخیص صحیح کارفرما در فسخ پیمان به او وارد شده تادیه شود. در ذیل، آثار که از خاتمه دادن پیمان ناشی می شود، در 5 قسمت مورد بررسی قرار می گیرد:
همچنان که در اثر فسخ پیمان باستناد ماده 46 ش.ع.پ، خلع ید از پیمانکار صورت می گیرد در مورد خاتمه دادن به پیمان مطابق ماده 48 ش.ع.پ نیز خلع ید انجام می شود اما ترتیباتی که در این خصوص صورت می گیرد با ترتیبات فسخ و خلع ید باستناد ماده 46 متفاوت است.در ذیل، اقداماتی که کارفرما در خلع ید از پیمانکار باستناد ماده 48 ش.ع.پ انجام می دهد توضیح داده می شود:
مطابق بند «الف» ماده 48 ش.ع.پ، کارفرما آن قسمت از کارها را که ناتمام است طبق مقررات مندرج در ماده 41 ش.ع.پ تحویل قطعی می گیرد.
مطابق ماده 41، کارفرما بنا به تقاضای پیمانکار و تائید مهندس مشاور اعضای هیات تحویل قطعی و تاریخ تشکیل هیات را همان گونه که در ماده 39 ش.ع.پ برای تحویل موقت پیش بینی شده معین و به پیمانکار ابلاغ می کند. هیات تحویل قطعی که در زمان خاتمه پیمان تشکیل شده، پس از بازدید کارهای ناتمام، هر گاه عیب نقصی که ناشی از کار پیمانکار باشد مشاهده ننماید کارهای ناتمام پیمان را تحویل قطعی می گردد و بی درنگ صورت مجلس آنرا تنظیم و برای کارفرما ارسال و نسخه ای از آن را تا ابلاغ از سوی کارفرما، به پیمانکار می دهد و سپس کارفرما تصویب تحویل قطعی کارهای ناتمام را به پیمانکار ابلاغ می نماید. اگر معایبی در مورد کارهای ناتمام مشاهده شود پیمانکار مکلف است به هزینه خود، در مدت مناسبی که با توافق کارفرما تعیین می شود رفع عیب نماید و سپس تحویل قطعی دهد و اگر در مهلت مقرر، رفع نقص ننماید کارفرما می تواند خودش کارهای معیوب را اصلاح و هزینه ها مربوط را به اضافه 15 درصد از مطالبات پیمانکار کسر کند.
مطابق «بند الف» ماده 48 ش.ع.پ، کارفرما آن قسمت از کارها را که پایان یافته است طبق مقررات مندرج در ماده 39 ش.ع.پ تحویل موقت می گیرد یعنی پس از ابلاغ خاتمه پیمان از سوی کارفرما، پیمانکار از مهندس مشاور، تقاضای تحویل موقت کارهای پایان یافته را کرده و نماینده خود را برای عضویت در هیات تحویل موقت معرفی می کند مهندس مشاور نیز ضمن تعیین آمادگی کارهای پایان یافته برای تحویل موقت، تقاضای تشکیل هیات تحویل موقت را از کارفرما می نماید. کارفرما به گونه ای ترتیب کار را فراهم می کند که هیات تحویل حداکثر در مدت 30 روز از تاریخ آمادگی کارهای پایان یافته، در محل کار خود حاضر و برای تحویل موقت اقدام کند. هیات تحویل موقت مطابق تشریفات مقرر در ماده 39 ش.ع.پ کارهای پایان یافته را تحویل موقت می گیرد و کلیه شرایط و ضوابط موجود در ماده فوق الذکر باید رعایت شود.
با توجه به عدم اتمام کارهای موضوع پیمان، نقشه ها و کاتالوگ ها و قرارداد با پیمانکاران جزء و سایر مدارک اجرای کاری که بعداً در اجرای کارها مورد نیاز خواهد بود، مطابق بند «الف» ماده 48 ش.ع.پ تا حدی که مورد لزوم و درخواست کارفرما می باشد باید از طرف پیمانکار به وی تحویل داده شود.


  • مطابق بند «ج» ماده 48 ش.ع.پ در مورد مصالح و تجهیزات موجود و سفارش شده به شرح زیر اقدام می شود:
    مطابق بند (ه) ماده 48 ش.ع.پ «کارفرما تاسیسات و ساختمانهای موقتی را که در کارگاه احداث شده است در اختیار می گیرد. بهای این تأسیسات و ساختمانها با در نظر گرفتن پرداخت هایی که قبلاً به پیمانکار شده است، با توافق دو طرف تعیین می شود و به حساب طلب پیمانکار منظور می گردد و بابت آنها وجهی به عنوان برچیده کارگاه پرداخت نمی شود. اگر تأسیسات و ساختمان های مذکور پیش گفته در خارج از محل های تحویلی کارفرما ایجاد شده باشد، کارفرما بهای اجاره آنها را که با توافق دو طرف تعیین می شود برای مدتی که به منظور تکمیل کار در اختیار خواهد داشت به پیمانکار پرداخت می کند.»
    مطابق بند «ز» ماده 48 ش.ع.پ در مورد تضمینهای پیمانکار، به ترتیب زیر، عمل می شود:
    «1) تضمین انجام تعهدات پیمان، طبق روش تعیین در تبصره ض ماده 34 آزاد می شود با این تفاوت که آخرین صورت وضعیت موقت موضوع تبصره پیش گفته، حداکثر تا یک ماه پس از تحویل کار، اعم از قسمت تحویل موقت شده و تحویل قطعی شده، با احتساب مصالح پای کار تهیه می شود.»
    در حالت عادی یعنی پس از اتمام موضوع پیمان، کارفرما حداکثر تا یک ماه پس از تحویل موقت بدون منظور داشتن مصالح و تجهیزات پای کار، آخرین صورت وضعیت موقت را طبق ماده 37 شرایط عمومی پیمان تنظیم می کند هر گاه براساس اینصورت وضعیت، پیمانکار، بدهکار نباشد یا جمع بدهی او را نصف کسور تضمین حسن انجام کار کمتر باشد ضمانت نامه انجام تعهدات بی درنگ آزاد می شود ولی هر گاه میزان بدهی پیمانکار از نصف حسن انجام کار بیشتر باشد ضمانت نامه انجام تعهدات، برحسب مورد طبق شرایط تعیین شده در ماده 40 تا 52 آزاد می شود پس چنانچه ملاحظه می گردد آزاد کردن تضمین انجام تعهدات دو تفاوت با آزاد کردن آن در حالت عادی دارد:
    1- در حالت اتمام موضوع پیمان، صورت وضعیت موقت، حداکثر تا یک ماه پس از تحویل موقت تنظیم می شود اما در حالت خاتمه پیمان، حداکثر تا یک ماه پس از تحویل کارهای انجام شده اعم از قسمت تحویل موقت شده و تحویل قطعی شده تنظیم می شود.
    2- در حالت عادی یعنی پس از اتمام موضوع پیمان آخرین صورت وضعیت موقت بدون منظور داشتن مصالح پای کار تنظیم می شود لکن در خاتمه دادن پیمان، آخرین صورت وضعیت موقت با احتساب مصالح پای کار تهیه می شود.
    «2) تضمین حسن انجام کار قسمت تحویل موقت شده و قسمت تحویل قطعی شده هر یک جداگانه طبق ماده 35 آزاد می شود.»
    ماده 35 ش.ع.پ در این خصوص مقرر می دارد: نصف این مبلغ پس از تصویب صورت وضعیت قطعی ماده 40 و نصف دیگر آن پس از تحویل قطعی با رعایت مواد 42 و 52 مسترد می گردد. بنابراین پس از خاتمه پیمان، صورت وضعیت قطعی کارهای پایان یافته که تحویل موقت شده حداکثر تا یک ماه از تاریخ کارهای انجام شده، با احتساب مصالح پای کار توسط پیمانکار تهیه و برای رسیدگی به مهندس مشاور تسلیم می شود. مهندس مشاور صورت وضعیت را رسیدگی کرده و ظرف مدت 3 ماه برای تصویب کارفرما ارسال می نماید. هر گاه با توجه به صورت وضعیت قطعی تصویب شده و سایر حسابهای پیمانکار، پیمانکار بدهکار نباشد، نصف تضمین حسن انجام کار آزاد می شود.
    در مورد کارهای ناتمام در مرحله خاتمه پیمان، پیمانکار برای آن نوع کارها باید صورت وضعیت قطعی را حداکثر تا یک ماه از تاریخ تحویل کارهای ناتمام با احتساب مصالح و تجهیزات پای کار تهیه و به وسیله مهندس مشاور به تصویب کارفرما برساند. پس از تصویب صورت وضعیت قطعی از سوی کارفرما، پیمانکار منتظر می ماند تا ظرف 3 ماه از تاریخ تصویب صورت وضعیت قطعی، کارفرما صورت حساب نهایی پیمان را تهیه کند واگر براساس صورت حساب نهائی، پیمانکار، بستانکار شد طلب او حداکثر در مدت یک ماه از تاریخ امضای صورت حساب نهایی یا اعلام کارفرما پرداخت گردد در این صورت کلیه تضمین های پیمانکار از هر نوع که باشد آزاد می شود به استثنای نصف تضمین حسن انجام کار تا تحویل قطعی باید نزد کارفرما باقی بماند بعد از این مرحله نیز پیمانکار باید منتظر اتمام دوره تضمین باشد. دوره تضمین نیز دره ای است که از تاریخ تحویل موقت تا تاریخی که تعیین شده کار باید عاری از عیب و نقص بوده و به نحو احسن انجام یافته باشد. در پایان دوره تضمین است که تحویل قطعی صورت می گیرد و کارها مجدداً بازدید می شود اگر عیب و نقصی که ناشی از پیمانکار باشد مشاهده نشود هیات تحویل کارهای ناتمام را تحویل قطعی می گیرد و کارفرما نیز تصویب قطعی کارهای ناتمام را به پیمانکار ابلاغ می کند.
    اگر در دوره تضمین، معایب و نقایصی در کارهای ناتمام مشاهده شود که ناشی از کار پیمانکار باشد پیمانکار مکلف به رفع معایب و نقایص به هزینه خود می باشد اگر تعهد خود را انجام ندهد یا مسامحه کند کارفرما حق دارد معایب و نقایص را برطرف کرده و هزینه آن را به اضافه 15 درصد از محل تضمین پیمانکار یا هر نوع مطالبات و سپرده ای که پیمانکار نزد او دارد برداشت کند و اگر معایب و نقایصی در کارهای ناتمام مشاهده نشود نصف باقیمانده تضمین حسن انجام کار پیمانکار باید آزاد و به وی مسترد گردد.
    مطابق بند «د» ماده 48 ش.ع.پ، «در صورتی که پیمانکار به منظور اجرای موضوع پیمان، در مقابل اشخاص ثالث تعهداتی کرده است و در اثر خاتمه دادن به پیمان ملزم به پرداخت هزینه و خسارتهایی به آن اشخاص گردد، این هزینه ها و خسارتها، پس از رسیدگی و تایید کارفرما، به حساب بستانکاری پیمانکار منظور می شود.»
    همچنین مطابق شق 3 بند «ج» ماده 48 «پیمانکار باید بی درنگ پس از دریافت ابلاغ خاتمه پیمان، تمام قراردادهای خود با پیمانکاران جز و اشخاص ثالث را خاتمه دهد…»
    در این جا منظور از خاتمه دادن، فسخ قراردادهایی است که در رابطه با اجرای موضوع پیمان، پیمانکار با اشخاص ثالث منعقد نموده است.
    آیا خاتمه پیمان می تواند بر قراردادهای بین پیمانکار و اشخاص ثالث تأثیرگذار باشد و موجب فسخ آن قراردادها شود اصولاً آن قراردادها در صورتی که حق فسخی برای پیمانکار منظور نشده باشد لازم الاتباع است و بهتر است پیمانکار در هنگام انعقاد چنین قراردادهایی، شرط کند در صورت فسخ پیمان از ناحیه کارفرما پیمانکار نیز حق فسخ آن قرارداد را خواهد داشت. اگر چه مطابق ماده 24 ش.ع.پ، در قرارداد پیمانکار با پیمانکاران جزء باید قید شود که در صورت بروز اختلاف بین آنها، کارفرما حق دارد در صورتی که مقتضی بداند به مورد اختلاف رسیدگی کند لکن واگذاری این حق داوری برای کارفرما نمی تواند برای پیمانکار حق فسخ در قرارداد او با دیگران ایجاد کند.

    بند ششم: اثر فسخ نسبت به شخص ثالث
    آثاری که از فسخ قرارداد پیمانکاری ناشی می شود، صرفاً متوجه طرفین قرارداد نبوده و ممکن است بر حقوق اشخاص ثالث نیز تاثیر گذارد ذیلاً آثار فسخ پیمان بر حقوق اشخاص ثالث در سه قسمت مورد بررسی قرار می گیرد:
    الف: فسخ و حقوق ضامن
    ضمانت نامه بانکی عبارت از تعهد مستقل بانک ضامن از پیمانکار می باشد تا در صورت قصور و تخلف وی، مبالغ مندرج در آن به کارفرما پرداخت شود. بانک ها معمولاً در هنگام صدور ضمانت نامه بررسی کامل و جامعی به عمل می آورند. شناسائی مضمون له و مضمون عنه در صدور ضمانت نامه مهم و اساسی می باشد چرا که بانک ها تبرعاً اقدام به صدور ضمانت نامه بانکی نمی نمایند بلکه این عمل در راستای فعالیت های بانکی و به قصد سودجوئی انجام می گیرد و تنها در مقابل اخذ وثائق معتبر و قابل قبول است که چنین اقدامی صورت می گیرد و حال اگر پیمان به وسیله کارفرما فسخ شود نتیجتاً منجر به ضبط ضمانت نامه بانکی خواهد شد و بانک ضامن، مکلف است مبلغ مقرر در ضمانت نامه را به کارفرما بپردازد و پس از پرداخت، حق دارد اقدام به وصول مبلغ پرداختی بنماید. اگر پیمانکار حاضر به پرداخت مبلغ پرداختی بانک به کارفرما نشود بانک از محل وثائقی که از وی دریافت نموده طلب خود را وصول خواهد کرد و ناگزیر طبق مقررات پیش بینی شده در ضمانت نامه و با استفاده از تضمیناتی که اخذ کرده به تملک یا فروش وثیقه پیمانکار اقدام خواهد نمود.
    ب: فسخ و حقوق پیمانکاران جزء
    مطابق ماده 11 ش.ع.پ، «پیمانکار جزء شخص حقیقی یا حقوقی است که تخصص در انجام کارهای اجرائی را دارد و پیمانکار برای اجرای بخشی از عملیات موضوع پیمان، با او قرارداد می بندد.»
    چون موضوع پیمان عموماً وسیع و بزرگ است و پیمانکار غالباً به تنهائی نمی تواند تمام بخش هایی آن را انجام دهد، ممکن است انجام بخشی از کارها را به پیمانکاران جزء واگذار کند و قراردادهائی با آنها داشته باشد. اصولاً باید پیمانکار جزء تخصص انجام آن بخش از کار را که به او واگذار می شود داشته باشد و هر کس را نمی توان به عنوان پیمانکار جزء پذیرفت و حتی در بعضی اسناد و مدارک پیمان، لزوم تائید صلاحیت پیمانکاران جزء، توسط کارفرما با پیمانکاران اصلی شرط می شود.
    همچنین پیمانکار اصلی با پیمانکاران جزء باید قرارداد ببندد و این قرارداد ربطی به کارفرما ندارد، در ماده 24 ش.ع.پ، شرایط واگذاری قسمتی از عملیات موضوع پیمان به پیمانکاران جزء ذکر شده است. پیمانکار جزء تحت نظر پیمانکار اصلی و به حساب وی اقدام می کند حال اگر در اثر فسخ قرارداد یا خاتمه دادن آن، پیمانکاران جزء مطالباتی از پیمانکار داشته باشد مهندس مشاور و کارفرما به موضوع رسیدگی کرده و اگر پس از رسیدگی و تهیه صورت حساب نهائی، پیمانکار مطالباتی داشته باشد کارفرما طلب پیمانکار جزء را از محل مطالبات پیمانکار می پردازد، مشروط بر این که پیمانکار جزء تعهدات خود را براساس قرارداد تنظیمی کاملاً انجام داده و کار او مورد تایید و قبول مهندس مشاور باشد. کارفرما با تقاضای پیمانکار جزء به کار او در حضور نماینده پیمانکار می تواند رسیدگی کند اگر در رسیدگی معلوم شود پیمانکار جزء طلبکار است و پیمانکار از پرداخت طلب وی خودداری کند کارفرما حق دارد طلب پیمانکار جزء را برای کارهایی که صورت وضعیت آن به پیمانکار پرداخت شده است از محل مطالبات پیمانکار بپردازد در صورتی که با اخطار کارفرما، پیمانکار یا نماینده او برای رسیدگی حاضر نشوند کارفرما رسیدگی و عمل می کند.
    ج: فسخ و حقوق پیمانکاران دست دوم
    در شرایطی ممکن است به علت ایجاد وضعیت خاص در تشکیلات پیمانکار که خارج از اختیار او پدید آید، ادامه کار برایش مقدور نگردد که در این صورت باستناد بند 2-2 «دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم موافقت نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمانها و مقررات مربوط به آنها» دستگاه اجرائی می تواند برای ادامه پیمان، براساس پیشنهاد پیمانکار و رعایت مراتبی، با جایگزینی پیمانکار دیگری به جای پیمانکار موافقت نماید که به این پیمانکاران، پیمانکار دست دوم می گویند و کلیه حقوق ناشی از پیمان به آنها واگذار می شود. در این صورت به دلیل تنفیذ انتقال توسط کارفرما، کلیه اقدامات فسخ در صورتی که پیمان مشمول فسخ شود به طرفیت پیمانکار دست دوم انجام می شود. اگر فسخ پیمان به دلیل واگذاری پیمان توسط پیمانکار صورت پذیرد از آنجا که مطابق ماده 24 ش.ع.پ بدین شرح «پیمانکار حق واگذاری پیمان به دیگران را ندارد» از آن منع شده است، در این صورت کارفرما هیچ گونه ارتباطی با پیمانکار دست دوم نداشته و کلیه اقدامات مربوط به فسخ را به طرفیت پیمانکار اصلی انجام خواهد داد.
    مبحث دوم: خسارات عدم اجرای تعهد یا تأخیر
    گفتاراول: مفهوم انواع خسارت
    ابتدا به ذکرتعریف خسارت و سپس به تشریح شرائط خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در حقوق ایران می پردازیم:
    کلمه خسارت در عرف به سه معنای، خسارت زدن ، خسارت دیدن و خسارت پرداختن مورد استعمال واقع شده است. آنچه از مطالب فوق فهمیده می شود مبین این است که در عرف قضایی و در متون قوانین ایران در کاربرد کلمه (خسارت) به جای (ضرر و زیان) نوعی تسامح وجود دارد.
    عده ای از حقوقدانان خسارت به معنی ضرر وارده و به دو گروه تقسیم کرده اند خسارت مادی و خسارت معنوی تقسیم کرده اند.
    در لغت خسارت را به معنی: ضد ربح، ضررکردن، زیانمندی، ضرروزیان آورده اند.
    در اصطلاح این کلمه به دو مفهوم بکاررفته:
    خسارت بمعنای زیان وارد شده.
    خسارت بمعنای جبران ضرروارده.
    علاوه بر خواص (حقوقدانان) که واژه خسارت را به معنای اصطلاحی آن مورد استفاده قرارداده اند، در عرف نیز این کلمه به دو معنای خسارت زدن و خسارت پرداختن مورد استعمال واقع شده است.
    در قانون مدنی ما نیز قانونگزار هنگامی که خسارت ناشی از عدم ایفاء تعهد یا جبران خسارت سخن می گوید کلمه رابه معنای اول بکار برده است و زمانی که از تائیدیه خسارت بحث می کند معنی دوم را اراده کرده است (رجوع شود به مواد 227، 221 و 229) «برای صدق مفهوم خسارت باید تجاوز به مال غیر (مستقیماً و غیر مستقیم) صورت گرفته باشد (ر.ک:تجاور) در اینصورت قصد تخلف از یکی از مقررات جاری کشور شرط تحقق خسارت است.
    مثل اینکه کسی قراردادی منعقد کند و در انجام تعهد خود تأخیر نماید (ماده 221ق.م) این شرط از مواد 721، 720 آئین دادرسی مدنی فهمیده می شود و فهم عرف هم آن را تأیید می کند. خسارت به این معنی خسارت حقیقی است. خسارت حکمی در موردی است که قصد تخلف وجود نداردولی قانون آنرادر حکم خسارت دانسته است(ماده 221ق.م) اتلاف مال غیربدون قصد نیز منشأ خسارات می باشد (ماده328ق.م)
    باید افزود خسارت به معنای ضرر وارده را باکلماتی از قبیل جبران ضرر و خسارت به معنای جبران ضرر را عده ای به اقتباس از فقه با لفظ غرامت مورد استفاده قرار داده اند. این لفظ در فارسی معادل کلمه «تاوان» می باشد.
    خسارت بمعنی ضرروارده بر دو نوع است یا ضرر مادی وارده است که آن را خسارت مثبت نیز می نامند و یا تقویت منافع متصوّره است که آن را خسارت منفی یا شایع تر و معمولی تر «عدم النفع» می نامند. پس خسارت یا ضرر یا عدم النفع در این رساله سعی مابر این است که به بررسی معنای دوم خسارت یعنی «جبران ضرر وارده» که ناشی از عدم انجام تعهد باشد بپردازیم. لهذا نظر به روشن شدن مفاهیم خسارت و عدم اجرای تعهد لازم است به ذکر شرائط جبران خسارت حاصله از عدم اجرای تعهد پرداخته شود.
    شرائط جبران خسارت حاصله از عدم انجام تعهد:
    برای آنکه متعهد له بتواند مطالبه خسارت کند می بایستی:
    اولاً: مدت مقرربرای انجام تعهد منقضی شده باشد.
    ثانیاً: ضرری متحقق و متوجه متعهدله شده باشد.
    ثالثاً: عدم اجراء مستند به خود متعهد باشد و ناشی از علت خارجی نباشد.
    رابعاً: جبران خسارت به موجب قرارداد یا عرف یا قانون لازم باشد.
    بند اول: خسارت مادی
    این نوع خسارت قابل تقویم و تبدیل به پول است و از نظر وقوع آن ممکن است هم به صورت نبودن شیء موجود باشد (تخریب شیء) یا به صورت نبودن نفع. (برای مثال بازرگانی به این علت که فروشنده کلی، کالا را به وی تحویل نداده، نتوانسته است آن کالا را در بازار مساعد بفروشد.) از نظر مالی که موضوع خسارت است، این مال می تواند شیء مادی باشد(خسارتی که از تصادف دو خودرو حاصل شده) و هم شخص حقیقی (هزینه پزشکی و از کارافتادگی) یا حقوق مالی (خسارت به شهرت مالی). در هر حال هر یک از مصادیق خسارت مادی می تواند موضوع شرط تعیین خسارت قراردادی قرار گیرد.
    بند دوم: خسارت معنوی
    این خسارت نیز می تواند صورت های مختلفی به خود بگیرد و عبارت باشد از مثلاً آسیب رساندن به شخصیت (حق شرف در صورت افترا) و تألم جسمی ناشی از تصادف با خودرو یا آسیب روانی بر کسی که در اثر تصادف، تغییری در چهره یا اندامش پیدا شده است اما اینکه خسارت معنوی می تواند موجبی برای ترمیم آن با پول باشد، مشاجرات فراوانی میان علمای حقوق به وجود آمده ولی قانون و روش قضایی بیشتر کشورها خسارت معنوی را قابل تقویم به پول دانسته اند. اما اینکه خسارت معنوی در اثر عدم ایفای تعهد یا تأخیر در اجرای آن قابل مطالبه است یا خیر در پاسخ می توان گفت که به نظرمی رسد در این خصوص نتوان خسارت معنوی را تصور کرد؛ زیرا آنچه از ایفای تعهد به متعهدله می رسد، منفعت مادی است و عدم ایفای تعهد یا تأخیر در ایفای تعهد، نتیجه ای جز عدم وصول متعهدله به نفع متوقع و مورد انتظار وی نیست. بنابراین صرفاً با عدم ایفای تعهد و تخلف متعهد، خسارت مادی متعهدله، متصور است.
    بند سوم: خسارت عدم النفع
    قسمت آخر ماده ۷۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم، تفویت منفعت را نیز قابل مطالبه می دانست: «ضرر ممکن است از بین رفتن مالی باشد و یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از اجرای تعهد حاصل می شده است» که در آن غرض از تفویت منفعت از بین رفتن منفعت محقق بود یعنی آن منفعتی که اگر متعهد به تعهد خود عمل می کرد حتماً نفعی نصیب متعهدله می گردید؛ مثلاً تاجری تعدادی از محصولات کارخانه ای را خریداری کرده باشد که قیمت تک فروشی آن در بازار با قیمت کارخانه ۵۰ تومان تفاوت داشته باشد و قرار آن باشد که آن اجناس بعد از دو ماه پس از انعقاد معامله تحویل شود اما کارخانه از اجرای تعهد خود استنکاف ورزد. در اینجا چون منفعت مسلمی از تاجر فوت شده است، وی می تواند مطالبه خسارت کند. دادگاه های انگلیس نیز غالباً به جبران خسارت ناشی از منافع تجاری (حتی اگر منافع مزبور به شانس های کم و بیش غیرمسلم موکول باشد) رأی داده اند.
    آرای زیادی درخصوص خسارت عدم النفع از دادگاه های انگلیس صادر شده است که ازجمله به دعوای «چارلی علیه باکسندیل» در سال ۱۸۵۴ و دعوای لباسشویی ویکتوریا علیه شرکت با مسئولیت محدود صنایع تیومن ( ۱۹۴۹) و… می توان استناد کرد اما در سیستم حقوقی ایران (قانونی مدنی) تا قبل از تصویب قانونی آیین دادرسی مصوب ۱۳۱۸ مقرراتی درخصوص خسارت عدم النفع وجود نداشت ولی با تصویب قانون آیین دادرسی ضرر و خسارت علاوه بر اینکه شامل از بین رفتن مال دانسته شد، تفویت منفعت را نیز داخل در آن محسوب کرد و در این زمینه نیز آرای متعددی از سوی محاکم حقوقی صادر شده است که از آن جمله می توان به رأی شماره ۹۲۱ شعبه ۵ دادگاه عمومی تهران اشاره کرد که پس از استقرار جمهوری اسلامی ایران با درنظر گرفتن تورم و اوضاع اقتصادی جامعه صادر شده است اما با وضع قانون آیین دادرسی مدنی جدید، مصوب ۱۳۷۹ در ماده ۵۱۵ در تبصره ۲ چنین بیان می کند: «خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه درموارد قانونی، قابل مطالبه است».
    با توجه به اینکه ضرر و خسارت بنا به تعریفی که دکتر کاتوزیان دارد ایجاد نقص در اموال یا از دست دادن منفعت مسلم یا ورود لطمه به سلامت و حیثیت و عواطف مشخص دانسته شده است و کاستن از دارایی مشخص و پیشگیری از افزایش آن به هر عنوان که باشد مصداق ضرر تلقی شده است.
    دکتر لنگرودی نیز عدم النفع را حرمان از منافعی دانسته است که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور واوضاع و احوال خاص امید به وصول آن معقول و مترقب و مقدور بوده است.
    بنابراین با توجه به تعریفی که از خسارت عدم النفع بیان شد و با توجه به حقوق تطبیقی بویژه آرای صادره در دادگاه های انگلستان می توان ادعا کرد که آنچه در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ق.آ.د.م غیرقابل مطالبه اعلام شده است خود عدم النفع نیست بلکه خسارات ناشی از عدم النفع است و روشن است که بین عدم النفع و ضرر و زیان ناشی از آن تفاوت وجود دارد. مؤید این ادعا ماده ۳۲۰ قانون مدنی است که غاصب را نسبت به منافع مستوفات و غیرمستوفات در مقابل مالک ضامن دانسته است. پس اصل خسارت عدم النفع تردیدی در اعتبار آن و مطالبه آن در سیستم حقوقی ایران وجود ندارد اما چیزی که غیرقابل مطالبه اعلام شده است صرفاً ضرر و زیان ناشی از عدم النفع است، بنابراین به نظر می رسد چنانچه تبصره ماده ۵۱۵ نیز بر این اساس تفسیر گردد با حقوق اصحاب دعوی و مقتضیات جامعه امروز نیز بیشتر تناسب خواهد داشت.

    مطلب مشابه :  تحقیق درمورد اختلال استرس پس از سانحه و نظریه های روانکاوی

    بند چهارم: خسارت از خسارت
    خسارت از خسارت یا به عبارت دیگر ربح مرکب تا قبل از ماده ۷۱۳ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم مبهم بود گرچه تا آن موقع دیوان عالی کشور آرایی صادر، و اعلام کرده بود که خسارات ناشی از خسارت را نمی توان مطالبه نمود اما با وضع قانون آیین دادرسی مصوب ۱۳۱۸ در ماده ۷۱۳ به صراحت اعلام شد که خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست. بنابراین کسی نمی توانست بابت دیرکرد پرداخت خسارت تأخیر تأدیه، مطالبه خسارت کند؛ همچنان که بابت دیرکرد پرداخت خسارت دادرسی و دیگر خسارات نیز حق مطالبه خسارت وجود نداشت. در قانون آیین دادرسی مدنی جدید نیز خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست و حتی تبصره ۲ ماده ۵۱۵ نیز تأکیدی بر آن است زیرا خسارت ناشی از عدم النفع با تفسیری که ارائه شد، قابل مطالبه نیست.

    بند پنجم: خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد ناشی از علت خارجی
    سومین شرط از شرائط جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد این است که عدم اجرای تعهدمستند به خود متعهد بوده وناشی از علت خارجی نباشد.
    هنگامی متعهد رامی توان مجبوربه جبران خسارت وارده از عدم انجام یا تأخیر در اجرای تعهد نمود که انجام ندادن مورد تعهد براثر تقصیر او باشد فلذا چنانچه متعهدله یا فرد ثالثی مانع از اجرای تعهد شود و یا اینکه به علت فورس ماژور نتوان تعهد را انجام داد، دیگر نمی توان متعهد را ضامن جبران خسارت دانست. در این زمینه ماده 227 قانون مدنی عنوان می دارد:
    «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم بتأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام تعهد بواسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به او نمود.»
    از این ماده چنین مستفاد می گردد که اثبات اینکه عدم انجام تعهد ناشی از یک علت خارجی بوده است بر عهده متعهد است و همین مقدارکه متعهد له ثابت کند که مورد تعهد انجام نپذیرفته که در نتیجه ضرری بلاواسطه وحتمی به او وارد شده است، متعهد مکلف به جبران خسارت است مگر اینکه ثابت کند که عدم اجرای تعهد ناشی از علتی است که خارج از قدرت و اراده او بوده است.
    البته باید توجه داشت که اگر متعهد در موعد مقرر اقدام به انجام تعهد نماید و بعد از آن نیز علت های خارجی مانع از انجام کار او بشود، مسئول جبران زیان های ناشی از عدم انجام تعهد است. زیرا در این حالت تقصیر مدیون نیز سهم بسزائی در جلوگیری ازکار مورد تعهددارد، و علت را نمی توان کاملاً خارجی دانست.
    مثلاً اگر مؤسسه حمل و نقل، بردن کالائی را که به او سپرده شده است یک ماه تأخیر اندازد و پس از آن در اثر نزول بهمن یا زلزله قادر به حمل کالا نباشد، باید زیانهای ناشی از عدم انجام تعهد را جبران نماید.
    حال باتوجه به ماده 227ق.م باید گفت انواع علت خارجی عبارتند از:1-فورس ماژور و2-تقصیر متعهدله یاشخص ثالث که ذیلاًبه تشریح آن دو می پردازیم:
    1- فورس ماژور (قوه قاهره): عبارت است از حادثه غیر قابل پیش بینی که متعهد قدرت دفع آن را نداشته باشد.
    ماده 229قانون مدنی در این باره اعلام می دارد:
    «اگر متعهد به واسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست نتواند از عهده ی تعهد خود برآید محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود.»
    حادثه ای را فورس ماژور می نامند که دارای شرائط ذیل باشد:
    الف- غیر قابل دفع باشد.
    ب- غیر قابل پیش بینی باشد.
    ج- خارج از متعهد وقلمرو مسئولیت اوباشد.

    الف- حادثه باید غیر قابل دفع باشد
    حادثه ای را فورس ماژور می نامند که دفع آن خارج از حیطه اقتدار متعهد باشد. در واقع اجرای تعهد با وقوع چنین حادثه ای غیر ممکن می شود و هیچ کس متعهد به امر غیر ممکن نیست. ماده 229قانون مدنی بدین شرط تصریحمی کند. در اینجا باید اضافه کرد که صرف دشواری اجرای تعهد، کافی برای تحقیق فورس ماژور نیست. حتی در موردی که به علت تغییر در وضع اقتصادی اجرای تعهد بغایت سنگین و پر خرج باشد، فورس ماژور صادق نیست.

    مطلب مشابه :  دانلود مقاله با موضوع ارتباطات انسانی و اتحاد و همبستگی

    ب- حادثه باید غیر قابل پیش بینی باشد.
    با توجه به این شرط چنانچه حادثه نوعاً قابل پیش بینی باشد و متعهد نتواند به علت وقوع حادثه مزبور تعهد خود را انجام دهد نمی تواند خود را از پرداخت خسارت معاف بداند.مانند اینکه پیمان کاری با یک وزارتخانه قراردادی ببندد که در فصل زمستان مبادرت به احداث جاده ای بنماید که از حیث نقل و انتقالات اهمیت ویژه ای برای دولت دارد. بدیهی است نظر به این که کاملاً قابل پیش بینی است که در این فصل برف و باران فراوان می بارد اگر پیمان کار بدلیل نامناسب بودن شرائط جوّی و بارش برف و باران نتواند تعهد خود را به انجام برساند می بایستی اقدام به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهدی که بر عهده گرفته است بنماید.
    برای اینکه حادثه ای غیر قابل پیش بینی نباشد لازم است که وقوع آن غیر ممکن به نظر آید. زیرا تمام حوادثی که یک بار در جهان اتفاق افتاده است همیشه احتمال تکرارآن می رود. پس حادثه ای غیر قابل پیش بینی است که هیچ اماره خاصی بر وقوع آن وجود نداشته باشد. مثلاً اگر آتش فشانی کوه دماوند اجرای تعهدی را غیر ممکن سازد، با آنکه در دوران های گذشته این کوه آتشفشان بوده و تکرار آن قابل پیش بینی است، چون در زمان ما هیچ نشانه ای از آتش فشانی آن وجود ندارد، نمیتوان ادعا کرد که حادثه قابل پیش بینی بوده است.

    ج- حادثه باید خارجی باشد
    حادثه ای فورس ماژور محسوب می شودکه خارجی باشد، این بدان مفهوم است که اگر به دلیل حادثه ای که وقوع آن مستند به متعهد نبوده اجرای تعهد صورت نپذیرد، وی مسئول جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد نمی باشد.
    شایان ذکر است که برای اینکه ما حادثه وقوع یافته راناشی از علت خارجی بدانیم، صرف اینکه فعل متعهد موجب ایجاد آن نشده است کفایت نمی کند، بلکه چنانچه در حیطه مسئولیت او کارگری حادثه ای را بوجود آورد که انجام تعهد مقدور نشود و یا این که به علت عیب مواد اولیه (که وی می بایستی فراهم می کرده) کالای مورد تعهد ضایع شده وآماده برای تحویل نگردد، باز هم متعهد ضامن است و باید از عهده جبران حاصله برآید.
    ماده 227 قانون مدنی ایران در این باره می گوید:
    «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام، بواسطه ی علت خارجی بوده است که نمی توان به او مربوط نمود».
    یکی از حقوقدانان پس از بحث در این زمینه در خصوص «خارجی بودن علت» می گوید:
    « حادثه مطلقاً از قلمرو وجود و فعالیت متعهد بیرون باشد.»

    بند ششم: خسارت انقضاء موعد
    برای این که شخص متعهد له بتواند از متعهد مطالبه خسارت عدم اجرای تعهد را بنماید لازم است که موعدی که جهت اجرای تعهد تعیین شده است سپری شده باشد.این موعد می تواند به وضع ذیل باشد:
    1- در عقد یا قرار داد موعد تعیین شده باشد.
    در اینصورت ممکن است طرفین توافق کرده باشند تا روز معینی سالی که قرار شخص متعهد باید نسبت به انجام تعهد خود اقدام کرده باشد و یا اینکه مدت مشخصی را جهت ایفاء تعهد در نظر گرفته باشند بدیهی است ادعای خسارت باید پس از انقضاء موعد و عدم انجام تعهد صورت بگیرد. در ماده 226 قانون مدنی ایران در این زمینه آمده است:
    «در مورد عدم ایفاء تعهدات از طرف یکی از متعاملین طرف دیگر می تواند ادعای خسارت نماید مگر اینکه برای ایفاءتعهد مدت معینی مقرر شده ومدت مزبور منقضی شده باشد…»
    بنابراین ملاحظه می شود که صرف گذشتن از موعد با جمع شرائط دیگرجهت مطالبه خسارت کفایت می نماید.
    2- در صورتی که در عقد موعدی برای انجام تعهد معین نشده باشد، اطلاق عقد عرفاً اقتضاء فوریت ایفاء آن را می نماید مگر آنکه اوضاع و احوال، اقتضاء انجام آن را در موعد دیگری بنماید. مثلاً در عقد اجاره، مالا اجاره موضوع تعهد مستاًجر می باشد که چنانچه موعدی جهت پرداخت آن تعیین نشده باشد باید نقداً بابت مدت زمان اجاره به موجر پرداخت شود. (رجوع شود به شق سوم ماده 490 ق.م)
    3- اختیار انجام تعهد به نظر متعهد له واگذار شده باشد. در این صورت متعهد له هنگامی می تواند ادعای خسارت نماید که ثابت کندکه انجام تعهد را مطالبه کرده است. در این زمینه در قسمت اخیر ماده 226آمده است:
    «…اگر برای ایفاء تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است.»
    متعهدله میتواند موعد را بوسیله اظهارنامه به متعهد اطلاع دهد. اثبات مطالبه بوسیله هر گونه دلیل ممکن خواهد بود.
    4- اختیار انجام تعهد بنظر متعهد قرارداد شده و صراحتاً در عقد این امر قید گردیده باشد. در این صورت مطالبه متعهد له هیچگونه اثر حقوقی ندارد و متعهد هرزمان که بخواهد می تواند تعهد خود را انجام دهد. چنین تعهدی را عده ای از حقوق دانان باطل دانسته اند.

    گفتار دوم: وقوع ضرر و توجه آن به متعهد له
    1- وقوع ضرر: هنگامی که متعهدله می تواند مطالبه خسارت حاصله از عدم انجام تعهد را از متعهد بنماید که علاوه بر انقضاء موعد ضرر و زیانی متوجه وی شده باشد.
    ضررکه لفظی عربی است در فرهنگ لغات دارای معانی متعددی است: صحاح اللغه ضرر را خلاف نفع می داند.
    صاحب قاموس ضرر را ضد نفع معنی کرده و به معنی سوء حال هم آورده است. نهایه ابن اثیر و مجمع البحرین ضرر را نقص در حق دانسته اند.
    مصباح المنیر ضرر را به معنای عمل مکروه نسبت به یک شخص یا نقص در اعیان می داند.
    مفردات راغب اصفهانی ضرر را به سوء حال تفسیر می کند بخاطر قلت علم و فضل یا سوءحال بدن به خاطر فقدان عضوی از اعضاء و یا به خاطر قلت مال و آبرو.
    مؤلف کتاب قواعد فقه پس از ذکر معانی فوق برای لغت «ضرر» عنوان می دارد:
    «اختلاف نظر بین لغوبین به علت استعمالات مختلف کلمه ضررامری طبیعی است. ولی در مجموع می توان گفت: در مورد نفس و مال کلمه ضرراستعمال می شود اما در مورد فقد احترام وتجلیل و آبرو کلمه ضرر کمتر استعمال می شود. مثلاً گفته می شود فلان در آن معامله ضرر کرد یا داروئی که مصرف کرد مضر بود یا برایش ضرر داشت ولی اگر کسی از دیگری هتک آبرو بکند اصطلاحاً گفته نمی شود که به او ضرر زده است.»
    در اصطلاح حقوقی نیز ممکن است ضرر مربوط به مال باشد که آن را ضررمادی گویند و ممکن است عبارت از صدمات روحی و معنوی باشد که اصطلاحاً ضرر معنوی می گویند.
    بهر صورت هنگامی متعهد له می تواند مطالبه خسارت کند که در محاکم صالحه اثبات ورود ضرر را به خویش بنماید. در ماده 520 قانون آئین دادرسی مدنی آمده است:
    «… در صورتی دادگاه حکم خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرربه او وارد شده…»
    لهذا چنانچه متعهدله از عدم اجرای تعهد متحمل ضرر و زیانی نشود حق مطالبه خسارت را ندارد و بار اثبات ضرر نیز به عهده وی می باشد.
    2- حدود ضرر قابل جبران: همان طور که در ماده 520 قانون آئین دادرسی مدنی آمده است مدعی باید ثابت کند که ضرر به او وارد شده است و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم خواسته بوده است. بنابراین باید گفت خسارتی قابل مطالبه است که:
    اولاً: حتمی و مسلم باشد.
    ثانیاً: مستقیماً و بلاواسطه و از عدم انجام تعهد یا تاًخیر در اجرای آن حادث شده باشد.
    اکنون به تشریح این دو خصیصه می پردازیم:
    اول- حتمی و مسلم بودن ضرر: ضرری قابل جبران است که حتمی باشد نه احتمالی. بنابراین نمی توان کسی را به جبران خسارت احتمالی محکوم کرد کما اینکه در ماده 520 قانون آئین دادرسی مدنی آمده است:
    «… در صورتی دادگاه حکم به خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده…»
    با این توصیف می بایستی بطور قطع:


  • نخست: مالی از بین رفته باشد، چنانکه ذیل ماده 520 قانون آئین دادرسی آمده است که «ضرر ممکن بواسطه از بین رفتن مالی باشد…» مثل اینکه کارخانه ای متعهد شده باشد جهت حمل محصولات خود از وسایل نقلیه موجود در یک بنگاه باربری که در شهر دیگری نزدیک محل کارخانه است استفاده کند، لکن پس از رسیدن کامیون های بنگاه مزبور، معلوم شود که کارخانه بوسیله بنگاه دیگری محصولات خود را حمل نموده که بدیهی است در این صورت با توجه به استهلاک لاستیک و لوازم خودروها، و نیز سوختی که به مصرف رسیده، کارخانه مذکور باید از عهده خسارت حاصله برآید.
    دوم: تفویت منفعتی صورت گرفته باشد، کما اینکه در قسمت اخیر ماده 520 ق.آ.د.م ذکر شده «ضرر ممکن است از بین رفتن مالی باشد و یا بواسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می شده است».
    غرض از تقویت منفعت، از بین رفتن منفعت محقق است یعنی آن منفعتی که چنانچه متعهد به تعهد خود عمل می کرد حتماًنصیب متعهدله می گردید.
    مانند اینکه تاجری تعادی ازمحصولات کارخانه ای را خریداری کرده باشد که قیمت تک فروشی آن در بازار با قیمت کارخانه 20 تومان تفاوت داشته باشد و قرار بر آن شده باشد که اجناس مزبور بعداز دو ماه پس از انعقاد قرار معامله تحویل شود لکن کارخانه از انجام تعهد خود سر باز زند که در اینجا چون منفعت مسلّمی از تاجر مزبور فوت شده است وی می تواند مطالبه خسارت نماید.
    دوم- مستقیم و بلاواسطه بودن ضرر: ماده 520 قانون آئین دادرسی مدنی می گوید:
    «… و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم محکومٌ به بوده است…» که با توجه به آن باید گفت ضررهای غیر مستقیم و با واسطه قابل مطالبه نیست. منظور از بلاواسطه بودن ضرر این است که منحصراًفعل شخص در ورود ضرر ذیمدخل باشد. بنابراین اگر عوامل متعددی باعث ورود ضرر شده باشند، در صورتیکه بین فعل شخص و زیان وارد شده رابطه سببیّت عرفی احراز گردد، شخص مذکور مسئول خواهد بود. لهذا ماد این ماده لزوم رابطه سببیّت بین ورود ضرر و عدم انجام تعهد (تقصیر مدیون) را بیان می کند منتهی چون ورود ضررممکن است ناشی از اسباب گوناگون باشد، قانونگذار خواسته است حکم به جبران خسارت را مخصوص موردی کند که تقصیر مدیون علت اساسی ضرراست: یعنی باید مسلم شودکه ورود ضرررلازمه پیمان شکنی مدیون بودهاست،نه یکی از شرائط تأثیر سایر اسباب.
    3- انواع ضرر: همانطور که اشاره شد، ضرری که مدعی می تواند بابت آن درخواست خسارت بنماید بر دو نوع است: از بین رفتن مال ویافوت منفعت می باشد.
    در قسمت اخیر ماده 520 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است:
    «ضرر ممکن است بواسطه از بین رفتن مالی باشد یا بواسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل شده است.»
    بنابراین:
    اول- ممکن است ضرر وارد بر متعهدله در اثر عدم انجام تعهد، از بین رفتن مالی باشد مانند آنکه مالک باغی فردی را اجیر کند که در مقابل اخذ اجرت برای مدت معینی درختان وی را آبیاری نماید.
    لکن شخص اجیر از انجام تعهد سرباززده واین اقدام وی منجر به خشکیدن درختان باغ شود.
    ماده 231 قانون مدنی نیز چنین خسارتی را قابل مطالبه می داند:
    «هرکس سبب تلف مالی شود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهده نقص قیمت آن برآید.»
    دوم- ممکن است ضرر وارد بر متعهدله تفویت منفعت باشد:
    الف- باید گفت قانون مدنی ایران در خصوص اخذ خسارت بابت ضرری که منجر به تفویت منفعت گردیده است ساکت است. به همین جهت محاکم ایران تاقبل از آئین دادرسی مدنی نسبت به خسارت حاصله از عدم انجام تعهد به قانون تسریع محاکمات مصوب تیرماه 1309 استناد می نمودند. ماده 37 قانون مزبور می گوید:
    «دعاویی که موضوع آن استرداد عین بوده و مدعی مطالبه اجرت المثل و یا خسارت ناشی از تنزل قیمت نماید و همچنین در مواردی که موضوع دعوی وجه نقد نسبت محکمه میزان خسارت را پس از محاکمه رسیدگی و معین می نماید.»
    ماده مزبور شامل ضررهای وارده ،اعم ازضررمثبت وعدم النفع است وجمله خسارت ناشی از تنزل قیمت مبیّن یکی از مصادیق عدم النفع است.
    بنابراین این ماده نسبت به مصادیق دیگر ضررشامل نمی باشد. بعلاوه در مورد خسارات مربوطه به علائم تجاری و اختراعات مصوب تیر ماه 1310استفاده می نمودند زیرا در آنجا هم ضررهای وارده و منافعی که طرف از آن محروم شده تفکیکاً احصاء گردیده است و اغلب محاکم از باب تنفیح مناط وحدت ملاک آن را به سایر خسارات نیز تسرّی می داد. ماده مزبور چنین مقرر داشته است که:
    «در مورد خساراتی که خواه از مجری حقوقی وخواه از مجرای جزائی در دعاوی مربوط به اختراعات و علائم تجارتی مطالبه می شود خسارت شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که طرف از آن محروم شده است.»
    همچنین محاکم برای صدور حکم خسارت مستقیم ومنافع محتمله در مورد خسارات ناشیه از عملیات و تقصیرات متصدیان حمل و نقل و نظیر و اشباه آنها از ماده361 قانون تجارت مصوب اردیبهشت ماه 1311 استفاده می نمودند. اما پس از وضع آئین دادرسی در تاریخ شهریور مصوب 1318تصریح کامل در این مورد بعمل آمد ودر ماده 520 ضرردر مورد تعهدات را شامل از بین رفتن مال و فوت شدن منفعت قرارداده است.
    با توضیحات داده شده اینک به تشریح مسئله عدم النفع در حقوق ایران می پردازیم.
    ب- عدم النفع در حقوق ایران :همانطور که اشاره کردیم ماده 520 قانون آئین دادرسی مدنی ضرر را علاوه بر اینکه شامل از بین رفتن مال دانسته، تقویت منفعت را نیز داخل در آن محسوب نموده است.
    قانونگذار در قانون آئین دادرسی مدنی عدم النفع را نوعی ضرر شمرده، خود قضیه ای است که به ذکر آن می پردازیم:
    همانطور که پیش از این متذکر شدیم حقوقدانان ایرانی قبل از تصویب آئین دادرسی مدنی بجز موارد محدودی که مورد توجه وتفسیرمحاکم قرارمی گرفت، معمولاً در برخورد با مسئله عدم النفع آن را به سکوت برگزار می نمودند. در این زمینه در کتاب تاریخ حقوق ایران آمده است:
    «قوانین مسئولیت مالی که در شرائط اقتصاد پیچیده دنیای امروز ساعت به ساعت حساس تر می گردد مقنن را مجبور نموده که از ضرر تعریفی به این صورت در ماده 520 ق.آ.د.م. بنماید با این تعریف عدم النفع ناشی از عدم انجام تعهد مشمول عنوان ضرر در قانون دوره ی سوم گردیده است ولی عدم النفع ناشی از تجاوزات مالی (مانندغصب و تصرف) بدون مجوز قانونی (مذکور در ماده 308 قانون مدنی و بعد) مشمول آن عنوان نشده است بلکه پرداخت قیمت یوم الاداء در ماده 312 قانون مدنی نشان می دهد که مقنن قانون مدنی اساساًعدم النفع را ضرر نمی داند.
    مواد 312 را در قانون مدنی خلاف قاعده تلقی نموده و تفسیر قضائی با توجه به سابقه حقوقی (مبنی بر اینکه عدم النفع از نظر عرف مسلم وبعضی از فحول ضرر محسوب است اگر مقتضی کامل انتفاع وجود داشته باشد) مواد قانون مدنی (خواه مواد باب اتلاف و تسبیب و خواه مواد باب غصب) را بطرفی سوق دهد که مطلقاً عدم النفع ضرر محسوب شود و این نقیصه قانونی مرتفع گردد، مثلاً در مورد تلف شدن مال قیمی که از موارد سکوت قانو