پایان نامه درمورد شرایط اساسی صحت معاملات و قراردادهای پیمانکاری

دانلود پایان نامه

گفتار سوم: مبنای فسخ
مبنای فسخ قرارداد ممکن است، متفاوت باشد؛ یعنی اینکه فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که یا به وسیلۀ توافق طرفین ایجاد شده است یا به وسیله ی حکم مستقیم قانون به وجود آمده است و این حق برای یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث می‌باشد.

بند اول: توافق طرفین
طرفین قرارداد می‌توانند ضمن عقد یا خارج از آن برای یک یا هر دو طرف معامله یا شخص ثالث، حق فسخ قرار دهند مثل اینکه شخصی ماشینی را به دیگری بفروشد و در آن شرط شود که هر کدام از طرفین یا شخص ثالث هر وقت مایل باشند، بتوانند ظرف یک ماه آن معامله را فسخ کنند، به این حق اصطلاحاً خیار شرط گفته می‌شود. همانطوری که در مواد ۳۹۹ و ۴۰۰ قانون مدنی به آن اشاره شده است.

بند دوم: حکم مستقیم قانون
قانون در مواردی برای جلوگیری از ضرری که به طور ناخواسته از قرارداد، متوجه یکی از دو طرف معامله است، به طور مستقیم به او حق می‌دهد که بتواند با فسخ قرارداد، از ضرر مذکور جلوگیری کند مثل این که کسی خانه‌ای را اجاره کند و پس از مدتی متوجه شود که سکونت در آن میسر نیست، که در اینجا به استناد مواد ۴۷۸ و ۴۷۹ قانون مدنی حق دارد عقد اجاره را فسخ کند.

گفتار چهارم: شرائط فسخ
۱) قصد؛ فسخ کننده باید انحلال قرارداد را اراده کند.
۲) رضا؛ فسخ کننده باید راضی به فسخ معامله باشد، و اگر با اکراه چنین کرد، این فسخ اثر حقوقی ندارد.
۳) اهلیت؛ کسی که می‌خواهد عملی حقوقی را فسخ کند، باید اهلیت این کار را داشته باشد و از نظر عقل و سن مشکلی نداشته باشد.
هر چند در «شرایط عمومی پیمان» حق فسخ به طور یک جانبه برای کارفرما پیش بینی شده لیکن اعمال فسخ مقید به وجود شرایطی می باشد که در صورت تحقق آن شرایط، کارفرما مستحق اعمال فسخ می گردد. همچنین باید دانست حق کارفرما در اعمال فسخ مطلق نمی باشد و این مفهوم از بند (الف) ماده 47 ش.ع.پ مستفاد می گردد لذا در ذیل شرایط تحقق فسخ و کیفیت اعتراض پیمانکار در دو قسمت مورد بررسی قرار می گیرد:
بند اول: قصد انشاء
یکی از شرایط اصلی صحت فسخ، انشا فسخ با اراده فسخ کننده می باشد.
اعمال فسخ قرارداد مستلزم وجود قصد انشا بوده چرا که فسخ در زمره ایقاعات می باشد و اصولاً هر ایقاعی باید با قصد انشا اجرا شود تا منشا اثر گردد. فسخ کننده باید انتفاء قرارداد را اراده کند و اگر به قصد شوخی یا سهواً فسخ را اعمال کند، عمل او موجب انحلال قرارداد نخواهد بود. لذا برای اعمال در قراردادهای پیمانکاری نیز کارفرما باید صراحتاً انحلال قرارداد را اراده کند.
اعمال حقوقی به اعتبار اینکه محصول ارادهء دو شخص یا یک شخص باشد به عقد و ایقاع تقسیم می شود که در هر دو مورد اراده برای اینکه موثر باشد و بتواند درعالم حقوق ماهیتی را ایجاد نمایدباید مراحلی را طی کند پس از خطور ماهیتی در ذهن شخص به سنجش نسبت به آن بپردازد و سپس تردید را کنار بگذارد و نسبت به آن راضی گردد و در نهایت امر متصور را ایجاد نماید به آخرین مرحله که ماهیت حقوقی در آن ایجاد می شود قصد انشاء میگویند قصد انشاء در بین شرایط اساسی صحت معامله عنصر ایجاد کننده ی ماهیت حقوقی بوده و سایر عناصرتکمیل کننده آن می باشند بدین جهت قصد انشاء در حقوق خصوصی اهمیت خاصی را دارا است زیرا محور اصلی حقوق خصوصی اعمال حقوقی می‌باشد که قصد انشاء عنصر ایجاد کننده آن است از آنجایی که قصد انشاء یک کیفیت نفسانی است بدین لحاظ موضع دقیق آن در سیر روانی ایجاد یک عمل حقوقی کاملاً روشن نمی‌باشد بدین جهت برخی قصد را عنصر مستقل از رضا ندانسته و قائل به وحدت قصد و رضا می‌باشند. بالعکس برخی قائل به دوگانگی قصد و رضا بوده و قصد را مستقل از رضا تلقی می‌کنند .شرایط تاثیر قصد انشاء جهت ایجاد یک ماهیت حقوقی اختصاص یافته است که آیا اکراه و اشتباه قصد را از اثر می‌اندازد به عبارت دیگر با وجود اکراه و اشتباه آیا قصد انشاء بوجود می‌آید و اگر بوجود می‌آید آیا قصد مؤثری می‌تواند موثر باشد یا خیر؟

بند دوم: رضا
یکی دیگر از شرایط صحت فسخ، رضایت فسخ کننده است.
چون رکن اصلی لازم و کافی برای انعقاد کلیه قراردادها توافق دو اراده است(۱۹۰٫ق.م) و تشریفات خاصی برای شرایط قرارداد افزوده نشده است.
عقد رضایی قراردادی است که به صرف توافق ارادهی طرفین، به شرط اینکه به نحوی از انحإ بیان و ابراز شده باشد واقع می شود و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به کاربردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارد. پس در حقوق ما اصل اینست که (عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد.) در تمییز عقود رضائی، آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن. در برخی دیگر از قراردادها، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل مخصوص و با تشریفات معین بیان شود. دراین نوع عقد که به آن (عقود تشریفاتی) می گویند، صورت عقد شرط وقوع آن است و توافقی که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است .
در قراردادهای وزارت خانه ها ومؤسسات دولتی غالباً قیود و شوروطی ملاحظه می شود که در روابط معمولی بین افراد متداول نیست بلکه صرفاً ناشی از قدرت عمومی و حق حاکمیت دولت است.
اگر فسخ قرارداد از روی اجبار و اکراه صورت بگیرد باطل است. برخلاف اعمال حقوقی دو طرفه مانند عقد و قراردادها، فقدان رضا در ایقاع موجب بطلان آن خواهد شد نه عدم نفوذ و به همین دلیل رضایت بعدی مکره، در فسخ، سبب وقوع و تحقق آن نخواهد بود.
بنابراین در قراردادهای پیمانکاری برای تحقق فسخ، رضایت کارفرما در اعمال حق فسخ، لازم و ضروری می باشد.
به دلیل تفکیک قصد و رضا در حقوق مدنی ایران عیوب قصد و رضا کاملاً از یکدیگر متمایز شده است در بحث عیوب اراده موضوع اشتباه مطرح شد و در بحث عیوب رضا به مساله اکراه توجه خواهد شد قانون مدنی موا 202 الی 209 را به بحث اکراه اختصاص داده است ترتیب مواد قانون مدنی در بحث قصد و رضا (مواد 191 الی 209) نیز حاکی از آن است که عیوب و اشکالات این دو عنصر عقد از یکدیگر متمایز گردیده است لذا لازم است قبل از بیان مسایل مربوط به اکراه تعریف و بحث مختصری در خصوص (رضا) مطرح گردد.
اگر چه قانون مدنی برای رعایت شکل ماده 190 در مقابل ماده 1108 ق.م .فرانسه، چهار بند برای شرایط اساسی صحت معاملات ذکر کرده است اما در واقع در بند یک ماده 190 به دو شرط اساسی اشاره نموده است قصد و رضا دو شرط مستقل هستند و مفهوم آثار و احکام آنها با یکدیگر تفاوت دارد بنابراین در حقیقت تعداد شرایط اساسی صحت معاملات در قانون مدنی ایران پنج شرط می باشد و نه چهار شرط.
قصد در هر معامله عبارت است از اراده انشایی جدی که رابطه حقوقی خاصی را بوجود می آورد. در ایجاد این رابطه نیازی نیست که الزاماً مالک یا ماذون از طرف او رابطه را ایجاد کند بلکه حتی کسی که بر مال غیر معامله می نماید قدرت دارد این رابط را انشا کند (ر.ک ماده 197 ق.م) و چنین رابطه ای معاملی شرط تأثیر و تنفیذ قصد است علت این توجیه روشن است زیرا اگر چه اصل رابطه حقوقی در عالم اعتبار به صرف قصد انشا محقق می گردد اما به دلیل آنکه در رابطه حقوقی همواره مال یا فعل متعینی مورد تملیک یا تعهد قرار می گیرد لازم است مالک صاحب مال یا فعل به تاثیر رابطه حقوقی رضایت داشته باشد. بنابراین بر خلاف نظر برخی نویسندگان تعریف رضا به شوق و اشتیاق به معامله صحیح نیست همچنان که صرف طیب نفس (به معنی خشودی) را نیز به معنای واقعی نباید رضا تلقی رد زیرا حتی در معامله مکره نیز اشتیاق به معامله وجود دارد و مکره برای گریز از تهدید انگیزه و اشتیاق به انجام معامله دارد همچنین ممکن است طیب نفس و میل در مقابل اکراه شدید؛ یعنی، الجا و اجبار – به نحوی که قصد سلب گردد – قرار گیرد اما طیب نفس به معنای مطلق خود حتی در حالت اکراه متعارف نیز وجود دارد. رضا به معنای حالتی است که نفس انسان در آن حالت آزادانه قصد می کند و رابطه حقوقی تاثیر خود را خواهد داشت والا اثر آن موکول به رضا خواهد بود در مورد معامله فضولی نیز به دلیل آنکه رضای معامله کننده بر مال غیر، اعتباری ندارد لذا با پذیرش تحقق اصل رابطه حقوقی , تاثیر آن موکول به رضای مالک می گردد.
به تعبیر برخی از فقها رضا عبارت از (تن در دادن) به معامله است در متون فقهی نیز معمولاً به جای (رضا)، (اختیار) به عنوان شرط صحت معامله مورد بحث قرار گفته است که این تعبیر نیز معنای مورد نظر را القا می کند.
بند سوم: اهلیت و صلاحیت
در زمان اعمال حق فسخ، فسخ کننده باید عاقل و بالغ و رشید باشد و فقدان هر یک از موارد مذکور، عمل او را کان لم یکن کرده و فسخ را باطل می نماید، البته سفیه و صغیر ممیز با اذن ولی یا قیم می توانند مبادرت به اعمال حق فسخ نمایند. اصولاً کارفرمای دولتی نمی تواند فاقد اهلیت باشد.
علاوه بر اهلیت، صلاحیت مقام اعمال کننده فسخ در زمان اعمال فسخ از ضروریات بوده و همچنان که در مورد انعقاد قرارداد توضیح داده شد، در مورد فسخ نیز مقررات مربوط به صلاحیت مقام اداری باید رعایت شود.
در انعقاد قراردادهای مدنی اهلیت طرفین قرارداد مطرح می باشد نه صلاحیت آنها مانند عقد بیع، لکن در قرارداد علاوه بر داشتن اهلیت صلاحیت نیز شرط است. و صلاحیت به معنای اقتدار و اختیار است که براساس قانون به یک سازمان یا شخص حقیقی اعطا می گردد.
این صلاحیت غیر قابل واگذاری است: صلاحیت های اداری هرگیزاز حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگزار نماید، زیرا صلاحیت، انجام یک وظیفه است و وظیفه وتکلیف مربوط به یک ساز مان یا یک شخص است که قانون یر قرار کرده است.

بند چهارم: لزوم اعلام
با توجه به این که فسخ از ایقاعات بوده و عمل حقوقی یک طرفه می باشد، لذا هم چنان که گفتیم اعمال و اجرای آن نیازمند اراده فسخ کننده می باشد و چون اراده یک امر باطنی بوده، باید در عالم خارج بروز کرده و به منصه ظهور برسد. پس لازم است فسخ کننده با هر لفظ یا فعلی که دلالت بر فسخ کند آن را اعلام نماید.
فسخ پیمان نیز از این قاعده مستثنی نبوده و کارفرما مکلف است تصمیم خود را مبنی بر فسخ به پیمانکار اطلاع دهد و چون پیمان از عقود مهم اداری می باشد، در ماده 47 ش.ع.پ تشریفات خاصی برای فسخ مقرر شده است. مطابق بند الف ماده مذکور، «در صورتی که به علت بروز یک یا چند مورد از حالت های درج شده در ماده 46 کارفرما پیمان را مشمول فسخ تشخیص دهد نظر خود را ذکر مواردی که به استناد آنها پیمانکار را مشمول فسخ می داند به پیمانکار ابلاغ می کند…» این ابلاغ از سوی کارفرما به پیمانکار همان اعلام فسخ پیمان است و تا زمانی که کارفرما قصد خود را اعلام نکرده حتی اگر پیمان را مشمول فسخ هم تشخیص دهد، فاقد آثار حقوقی است.
اصولاً برای جلوگیری از بروز اختلاف در تاریخ ابلاغ فسخ، این عمل با ارسال نامه سفارشی یا اظهارنامه صورت می گیرد و در خصوص این که تاریخ ابلاغ اظهارنامه، تاریخ اعلام فسخ محسوب می شود یا تاریخ ارسال، با توجه به این که فسخ، ایقاع می باشد و اعلام اراده، شرط نفوذ ایقاع است، لذا از تاریخ تقدیم اظهارنامه به دایره ابلاغ مؤثر است و نیاز به مراجعه به دادگاه ندارد اما در مواردی کارفرما برای این که به سهولت و بدون هیچ مانع قانونی بتواند حقوق پیش بینی شده در ماده 47 ش.ع.پ را اعمال کند ناگزیر اقدام به تقدیم دادخواست، به خواسته تائید فسخ انجام شده به دادگاه صلاحیت دار می نماید و این امر بیشتر در مورد پیمانکاران خارجی اتفاق می افتد.


  • همچنین پیمانکار نیز ممکن است در مواردی برای تائید فسخ به دادگاه مراجعه کند چنانچه در دعوی شرکت فین ایران کنتراکتور گروپ علیه وزارت مسکن و شهرسازی در پرونده کلاسه 59/435، شعبه 7 دادگاه عمومی تهران، با وجودی که وزارت مسکن قبلاً نسبت به پیمان موضوع دعوی اعلام فسخ کرده بود، شرکت پیمانکار نیز باستناد فورس ماژور زمان انقلاب، پیمان مزبور را فسخ و از دادگاه درخواست تائید اعلام فسخ خود را کرده بود. در حالیکه در هیچ یک از مواد پیمان و شرایط عمومی و اختصاصی آن مراجعه طرفین به مراجع قضائی برای تایید اعلام فسخ پیش بینی نگردیده بود.

    مبحث دوم: تحقق شرایط مندرج در ماده 46 ش.ع.پ
    در ماده 46 ش.ع.پ موارد فسخ پیمان در دو بند (الف) و (ب) احصا شده، 13 مورد در بند (الف) و 2 مورد در بند (ب)، جمعاً 15 مورد ذکر گردیده است برای این که کارفرما بتواند از حق فسخ خود استفاده کند باید حداقل یکی از موارد مندرج در ماده 46 تحقق یابد و این در صورتی است که فسخ باستناد ماده 46 باشد. مواد فسخ محدود به این ماده نبوده و مطابق ماده 48 ش.ع.پ کارفرما در صورتیکه مصلحت ایجاد کند بدون آن که تخلفی از پیمانکار سرزده باشد می تواند پیمان را منحل نماید.
    اثر فسخ نسبت به آینده است و فسخ موجب می‌شود که عقد از زمان انشای فسخ منحل گردیده و آثار آن قطع شود و اثری نسبت به گذشته ندارد. بنابراین منافعی که مورد معامله داشته، اصولاً تا زمان فسخ، باید مال کسی باشد که به واسطه ی عقد مالک شده ولی چون نمائات و منافع متصله‌ را نمی‌توان از مورد معامله جدا کرد، می‌گوئیم که منافع منفصله ی آن تا زمان فسخ مال کسی است که به واسطه ی عقد مالک شده و پس از فسخ، مورد معامله و منافع آن مال کسی است که به واسطۀ فسخ مالک شده است.
    فسخ، جزء حقوق آورده شده و حکم نیست، پس طرفین می‌توانند آن را اسقاط کنند.
    در قسمتی از ماده 47 ش.ع.پ چنین آمده است:
    «در صورتی که تصمیم کارفرما برای فسخ پیمان به استناد موارد درج شده در بند (الف) ماده 46 باشد موضوع فسخ پیمان باید بدواً به وسیله هیاتی متشکل از سه نفر به انتخاب وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما (در مورد سازمان هایی که تابع هیچ یک از وزارتخانه ها نیستند) بررسی و تائید شود و مورد موافقت وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما قرار گیرد و سپس به پیمانکار ابلاغ شود».
    پیمان جزء قراردادهای اداری می باشد لذا اعمال فسخ در آن با قراردادهای اشخاص خصوصی فرق دارد. کارفرما همیشه یک شخصیت حقوقی وابسته به حقوق عمومی است، از طرفی ملتزم به اجرای دقیق و صحیح پیمان است از طرفی دیگر، مأمور وابسته دستگاه اجرائی است و مکلف به انجام وظیفه بر اساس سلسله مراتب اداری و مطابق قوانین و مقررات می باشد. بنابراین اولاً حق صرف نظر از خیار فسخ را به دلخواه خود ندارد چرا که به عنوان نماینده ملت، باید حافظ منافع مردم باشد- ثانیاً باید برابر مفاد ماده 47 ش.ع.پ اقدام به فسخ نماید و در غالب موارد نمی توان فوری اقدام به فسخ کرد و اختیار بیشتری لازم است به همین جهت اگر فسخ باستناد موارد درج شده در بند (الف) ماده 46 باشد موضوع فسخ پیمان، باید توأمان توسط هیات سه نفره بررسی و تائید شود و سپس به تائید وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما نیز برسد و پس از آن به پیمانکار ابلاغ شود.
    به نظر می رسد بررسی و تائید فسخ پیمان مطابق ماده 47، الزامی بوده و بدون رعایت مفاد ماده 47، پیمان قابل فسخ نمی باشد. در اصلاحاتی که در سال 1378 صورت گرفته ماده9 47 تغییر یافته، قبل از آن کارفرما خود می توانست هر زمان که بخواهد فسخ را اعمال کند و نیازی به بررسی و تائید نبوده است. با تغییرات انجام یافته، تا حدودی راه بهانه جوئی کارفرما بسته شده و اختیارات وی محدود گردیده است. بررسی و تایید هیات، اشتباه کارفرما را در تشخیص موارد فسخ تا حدودی کاهش می دهد و حتی در صورت تائید هیات، طی مسیر فوق، خلع ید از پیمانکار را به تعویق می اندازد.
    قراردادهای پیمانکاری علیرغم دارا بودن بسیاری از شرایط و مقررات حقوق خصوصی، از مصادیق قراردادهای حقوقی عمومی بوده و به دلیل تعلق این قراردادها به حقوق اداری که شاخه ای از حقوق عمومی است، در اجرای آن، آنچه که برای حسن اداره عمومی لازم است می توان به عمل آورد هر چند در قرارداد پیش بینی نشده باشد. آزادی فسخ پیمان، در مواردی که مصلحت اقتضاء کند از همین خصیصه ناشی می شود و کارفرمای دولتی فقط مکلف به جبران خسارات وارده از اعمال فسخ به پیمانکار می باشد. از آنجا که اعمال فسخ در اختیار کارفرما و به تشخیص او صورت می گیرد در صورت اقدام به فسخ، عمل او نه تنها غیر قابل اعتراض و غیر قابل ارجاع به دادگاه است بلکه غیر قابل برگشت نیز می باشد به نحوی که پیمانکار، فقط تحت عنوان مطالبه خسارت ناشی از فسخ می تواند به مراجع قضائی مراجعه کند بدون این که مراجعه او بتواند مانع از اعمال آثار ناشی از فسخ قرارداد بشود یعنی حتی اگر کارفرما در فسخ دچار اشتباه در تشخیص شود این امر موجب بطلان فسخ و اعاده کارها به دست پیمانکار نخواهد شد. سپردن بدون قید و شرط سرنوشت قرارداد به دست کارفرما به صرف استناد به مصلحت، او را از آوردن هر دلیلی معاف می کند و برای پیمانکار نیز تقریباً غیر ممکن است ثابت نماید که فسخ به مصلحت دستگاه اجرائی نبوده است، پس در هنگام طرح دعوی از طرف پیمانکار، چنانچه عنوان خواسته ابطال فسخ یا الغا فسخ باشد چنین خواسته ای به دلیل تعارض آن با حق فسخ یک جانبه کارفرما اکثراً مورد پذیرش دادگاهها قرار نمی گیرد، مضافاً این که با فرض کان لم یکن شدن فسخ انجام شده، اثری بر حکم صادره مترتب نخواهد شد. زیرا موضوع پیمان به دیگری واگذار و موضوع منتفی شده است اما دعوی مطالبه خسارت مورد پذیرش واقع می شود.

    بنداول: مراحل تائید فسخ قرارداد
    تسلط قانونی شخص در اضمحلال عقد بر اساس ماده 396 ق. م را انواع خیارات را بر شمرده است. در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هردو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.(ماده 399ق.م) اجرای این حق که ممکن است در اثر داشتن هر یک از خیارات حاصل شود یک عمل حقوقی است که بایک اراده انجام می شود و نیاز به قصد انشاء دارد. لذا تحقق آن در عالم خارج نیاز به اعلان تصمیم ذی حق دارد. در صورت اختلاف در وقوع آن مدعی فسخ باید به لحاظ ادعای خلاف اصل لزوم قرارداد طبق قاعده “البینه علی المدعی” دلیل و گواهی بر وجود حق قانونی و اعمال آن ارائه و اقامه نماید و به همین دلیل گفته می شود که طرح دعوی به خواسته فسخ قرارداد و صدور حکم به آن مفهوم ندارد زیرا ایجاد و اعمال فسخ قرارداد به قصد انشاء تحقق پیدا می کند نه حکم دادگاه و در صورت اختلاف، باید حکم به تائید فسخ قرارداد صادر گردد. از سوی دیگر در صورت اعمال آن حق از زمان فسخ، آثار قرارداد نسبت به آینده زائل می گردد نه از زمان صدور حکم دادگاه به همین دلیل در صورت تائید فسخ قرارداد زمان اعمال آن تیز باید دقیقاً مشخص شود.
    واژه فسخ با تفاسخ یا اقاله و انفساخ یا فاسخ متفاوت است زیرا واژه تفاسخ یا اقاله یعنی انحلال قرارداد ناشی از تراضی و توافق متعاقدین و واژه انفساخ یا فاسخ یعنی آثار عقد خود از زمان تحقق شرط زائل می شود. به تعبیر دیگر یک نوع انحلال قهری و خود بخودی عقد است بدون آنکه نیازی به قصد انشا باشد و شرط فاسخ یا خیار تخلف از شرط و خیار شرط متفاوت است. زیرا در شروط اخیر الذکر یکی از متعاقدین یا دو طرف یا حتی شخص ثالث حق دارند تا در صورت تمایل عقد را در مهلتی معین یا درصورت تحقق تخلف فسخ نمایند. این حق و اعمال ان نیز یک عمل حقوقی ونیازمند قصد انشاء است.
    ارکان دعوی فسخ قرارداد (تائید یا صحت )به ترتیب ذیل است:

    الف) احراز انعقاد عقد صحیح مستند به مدرک رسمی یا عادی یا شهادت شهود

    ب) اثبات یکی از موجبات حق فسخ ناشی از قرارداد یا ناشی از قانون توام با شرایط خاص مقرر در آن و عدم اسقاط حق فسخ قراراداد به هر لفظ یا فعل که دلالت بر آن قصد کند.
    تشخیص وجود یا عدم هر یک از موجبات قانونی و قراردادی با مقام قضایی است. هرچند در رسیدن به این علم و تشخیص، به لحاظ فنی بودن موضوع از نظریه کارشناسی استفاده کند مانند تشخیص صحت و سقم وجود عیب در مبیع.

    ج) اعمال حق قانونی فسخ با قصد انشاء و اعلان آن در عالم خارج: با بیان شفاهی و یا کتبی که غالباً از طریق اظهارنامه یا مدرک کتبی دیگری دال بر آن مفهوم و یا با شهادت شهود اثبات می گردد.
    «بنا به مراتب فوق رسیدگی به دعوی فسخ قرارداد نیازمند یک جلسه رسیدگی است که با توجه به میانگین وقت رسیدگی محاکم حقوقی، مدت زمان رسیدگی یک ماه می باشد مگر رد برخی موارد که موجبات فسخ مثل خیار غبن و عیب نیازمند جلب نظر کارشناس باشد که در این صورت دو جلسه رسیدگی و سه وقت نظارت در مدت زمان چهار ماه کفایت خواهد کرد».

    بند دوم: فسخ قرارداد در حالت دعوای متقابل
    در بعضی موارد بویژه در مواردی که ادعای متقابل ناشی از ارتباط کامل بین دو ادعا است، صرف دفاع در قبال دعوا کفایت نمى کند؛ بلکه تقدیم دادخواست ضروری است. زیرا اثبات این ادعا مستلزم اقامه دعوی و رسیدگی قضایی است.
    فرض کنید خواهان اصلی که کارگزاری قرارداد به نام اوست، به استناد یک فقره قرارداد عادی، تخلیه فسخ قرارداد را از دادگاه خواستار شود و خوانده نیز در پاسخ به دعوای مزبور، به استناد یک فقره پیمان نامه که به امضای خواهان هم رسیده، مدعی مالکیت ملک متنازع فیه گردد. در اینجا منشاء دو ادعا یکی نیست، بلکه ادعای اولی ناشی از عقد اجاره است و ادعای دومی ناشی از عقد بیع. ولی ارتباط کامل بین آن دو ادعا وجود دارد. اما دادگاه نمى تواند بدون تقدیم دادخواست به ادعای خوانده که مدعی خرید رسیدگی کند. زیرا ادعای وقوع فسخ، مستلزم رسیدگی قضایی و فراهم شدن امکان دفاع برای طرف مقابل است. اگر دادگاه بدون تقدیم دادخواست، ادعای خوانده مدعی را ترتیب اثر بدهد، بر خلاف مواد 2 و 48 ق. آ. د. م. عمل کرده است. به موجب مواد مذکور، هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنها رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند و شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می باشد.
    در مواردی که دو ادعا از منشاء واحدی هستند و عدم اقامه دعوای متقابل چه بسا ضرری متوجه خوانده نکند، ولی اقامه دعوای متقابل این فایده عملی را خواهد داشت که در مرحله اجرای حکم، راحت تر مى توان حکمی را که به نفع خواهان تقابل صادر مى شود اجرا کرد. مثلاً در دعوایی که کارگزار، الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی را درخواست نموده است، اگر خوانده برای مطالبه ثمن همان ملک که ناشی از یک مبایعه نامه می باشد، دادخواست تقابل ندهد، حقی از خوانده (کارفرما) تضییع نمى شود. زیرا این دعوا بطور جداگانه هم قابل رسیدگی است و چه بسا نتیجه آن تأثیری در نتیجه دعوای الزام به تنظیم سند رسمی نداشته باشد. اما با توجه به وحدت منشاء دو ادعا، فایده عملی طرح دعوای متقابل این است که در مرحله اجرای حکمی که از یک طرف خواهان اصلی (خوانده تقابل) به پرداخت ثمن و خوانده اصلی (خواهان تقابل) به تنظیم سند محکوم شده است، مى تواند بطور توام صورت پذیرد و اجرای یک قسمت حکم منوط به اجرای قسمت دیگر حکم گردد. به این ترتیب خواهان اصلی برای رسیدن به سند خود مجبور می شود مبلغ محکوم به را بپردازد. به این وسیله خوانده اصلی بدون تحمل دردسرهای شناسایی و توقیف اموال محکوم علیه و تشریفات مزایده و امثال آن راحت تر به حقوق خویش دست مى یابد.
    دعوای متقابل باید تا پایان جلسه اول دادرسی به دادگاه تقدیم گردد. اگر دعوای مزبور در مهلت قانونی (تا پایان جلسه اول دادرسی) به دادگاه تقدیم نشده باشد؛ مى توان آن را نه به عنوان دعوای متقابل بلکه به عنوان دعوای مستقل مطرح کرد. در این صورت، چنانچه نتیجه این دعوا در سرنوشت دعوای اصلی (اولی) مؤثر باشد، مى توان از دادگاه رسیدگی کننده به دعوای اولی، به تجویز ماده 19 ق. آ. د. م. ، صدور قرار توقف رسیدگی درخواست کرد. به عنوان مثال، اگر خوانده دعوا، مدعی بطلان قرارداد و بی اعتباری قرارداد خواهان در دعوای خلع ید باشد، اما به دلیل اشتباه یا بی اطلاعی، صرفاً به دفاع در برابر دعوای مطروحه پرداخته و دعوای متقابل تقدیم نکرده باشد و دعوا منجر به صدور حکم به خلع ید وی شده باشد، در این مرحله، نامبرده مى تواند نسبت به حکم صادره تجدیدنظر خواهی کند و فوراً دعوای دیگری به خواسته اعلام بطلان معامله و بی اعتباری سند را به دادگاه صالح تقدیم نماید. در این صورت دادگاه تجدیدنظر، به تقاضای ذینفع و پس از ارائه گواهی لازم مبنی بر مطرح بودن دعوا، قرار توقف دادرسی تا نتیجه قطعی دعوای جدید را صادر خواهد کرد.

    فصل دوم: موارد فسخ قراردادهای پیمان کاری
    در قراردادهای پیمانکاری منظور از تنظیم قرارداد، رسیدن به نتیجه مطلوب است. پیمانکار انجام موضوع قرارداد را در مدت معین و مقرر تعهد می کند و کارفرما نیز پرداخت مبلغی را طبق توافق به عهده دارد. هر کدام از طرفین، تعهدات و اختیاراتی دارند. مهمترین اختیار کارفرما، فسخ پیمان می باشد. در فسخ پیمان به استناد وقوع تقصیر از جانب پیمانکار، اختیار کارفرما نه تنها غیر قابل اعتراض و غیر قابل ارجاع به دادگاه است بلکه غیر قابل برگشت نیز می باشد. پیمانکار حق اعتراض به فسخ را به موجب ماده 46 ش.ع.پ و حق مراجعه به محاکم را بر اساس ماده 47 آن، از خود سلب نموده به نحوی که فقط تحت عنوان مطالبه خسارات ناشی از قرارداد می تواند به مراجع قضائی مراجعه کند بدون این که مراجعه او بتواند مانع اعمال آثار ناشی از فسخ قرارداد گردد. یعنی اگر کارفرما در فسخ دچار اشتباه در تشخیص شود این امر موجب بطلان فسخ و اعاده انجام کارها به دست پیمانکار نخواهد شد و تنها خسارات وارد قابل جبران است و همچنین در ماده 48 ش.ع.پ کارفرما به طور نامحدود و گسترده هر زمان که بخواهد می تواند پیمان را فسخ کند. در شرایط عمومی پیمان به لحاظ غفلت تنظیم کنندگان آن از برخی مسائل قانونی و حقوقی مواردی وجود دارد که به بطلان پیمان منتهی می شود و در مواردی به انفساخ می انجامد و همه آن موارد تحت عنوان فسخ در ماده 46 ش.ع.پ گرد آمده است حال آن که انحلال عقد به سبب فسخ یا انفساخ با بطلان آن تفاوت اساسی دارد، در انحلال اثر عقد منحل شده ناظر به آینده است و عقد باطل چون در عالم اعتبار فاقد موجودیت بوده لذا دارای هیچ گونه اثری نیست و با کشف بطلان عقد، عوض و معوض ناگزیر به برگشت به وضعیت سابق اولیه خود می باشند. در این فصل موارد فسخ پیمان و آثار آن در دو بخش مورد بررسی قرار می گیرد.
    موارد فسخ قرارداد پیمان را می توان به دو دسته فسخ به لحاظ تخلفات پیمانکار و فسخ بدون تخلف پیمانکار تقسیم کرد که در ذیل بررسی می شود.
    مبحث اول: فسخ به لحاظ تخلفات پیمانکار
    در ماده 46 ش.ع.پ، موارد فسخ پیمان که به دلیل انجام پاره ای تخلفات از طرف پیمانکار صورت می گیرد در دو بند (الف) و (ب) به طور جداگانه احصا شده که 13 مورد در بند الف و 2 مورد در بند ب و جمعاً 15 مورد، فروض مختلف پیش بینی شده که در صورت بروز هر یک از آن فرضها، پیمان به فسخ خواهد شد. علت تفکیک موارد فسخ ماده 46 به دو بند الف و ب را در ماده 47 ش.ع.پ می توان یافت.
    مطابق ماده فوق، در صورتی که تصمیم کارفرما برای فسخ به استناد علل مندرج در بند الف باشد موضوع فسخ بدواً باید به وسیله هیأت سه نفره بررسی و تائید شود ولی موارد مندرج در بند ب نیاز به بررسی و تائید هیات ندارد. مبنای تفکیک موارد، مشخص نمی باشد. طریقه و اقدامات و تشریفات مربوط به فسخ در هر یک از بندها متفاوت است هر چند صدر ماده 46 ش.ع.پ تحت عنوان موارد فسخ پیمان آغاز شده و در بدو امر به نظر می رسد که این ماده در مقام بیان موارد فسخ می باشد، اما با امعان نظر در متن ماده مشخص می شود که موارد بطلان و انفساخ را نیز در بردارد که مفاهیم آنها کاملاً متفاوت با فسخ می باشد شاید بتوان گفت که منظور از آوردن کلیه موارد در ماده 46 ش.ع.پ به این دلیل بوده است که از نظر اقدامات بعدی هر کدام از موارد ذکر شده در این ماده، مشمول ماده 47 ش.ع.پ می باشد. فسخ پیمان در پاره ای از موارد، به دلیل تأخیرات پیمانکار در انجام دادن اقداماتی است که می بایست در موعد مقرر در پیمان انجام می شد. در بعضی موارد نیز به دلیل سلب صلاحیت پیمانکار، فسخ یا انفساخ صورت می گیرد موارد دیگری نیز وجود دارد که داخل در هیچ کدام از موارد فوق نمی باشد.

    گفتار اول: تأخیرات پیمانکار
    زمان در عملیات موضوع پیمان، اهمیت فراوانی دارد. کارفرما علاوه بر حسن انجام کار، انتظار دارد موضوع پیمان در مدت معین مقرر انجام شود. در واقع طبیعت قرارداد به گونه است که قید مدت و به اصطلاح حقوقی «شرط اجل» برای آن می تواند از شرایط عمده عقد محسوب شود لذا مدیریت و ساز و کار عملیات باید به گونه ای باشد که پیمان در زمان تعیین شده به مرحله اجرا در آمده و به پایان رسد، بنابراین محدودیت زمانی انجام کار از ضروریات پیمان است و بیشترین موارد فسخ پیمان و تاخیرات پیمانکار در انجام تعهداتش مربوط می شود. تاخیراتی که پیمان را در معرض فسخ قرار می دهد در ذیل مورد بررسی قرار می گیرند:
    بنداول: تأخیر در تحویل گرفتن کارگاه
    یکی از موارد فسخ پیمان که در جزء 1 بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ آمده «تأخیر در تحویل گرفتن کارگاه از جانب پیمانکار بیش از مهلت تعیین شده در بند (ب) ماده 28» می باشد. کارفرما مکلف است زمین کارگاه را در موعد مقرر به پیمانکار تحویل دهد و پیمانکار نیز مکلف به تحویل گرفتن آن است. اگر کارفرما کارگاه را به موقع تحویل ندهد، مستنداً به بند (ج) ماده 28 ش.ع.پ موظف به پرداخت خسارات وارده به پیمانکار خواهد بود و اگر از تحویل دادن آن به کلی عاجز شود، به پیمان مطابق ماده 48 ش.ع.پ خاتمه خواهد داد. طبق بند (ب) ماده 28 «کارفرما پس از مبادله پیمان تاریخ تحویل کارگاه را که نباید بیشتر از 30 روز از تاریخ مبادله پیمان باشد، به پیمانکار اعلام می کند. پیمانکار باید در تاریخ تعیین شده در محل کار حاضر شود و طی صورت مجلس هائی، اقدام به تحویل گرفتن کارگاه نماید. در صورتی که حداکثر 30 روز پس از تاریخ تعیین شده، برای تحویل گرفتن کارگاه حاضر نشود کارفرما حق دارد که طبق ماده 46، پیمان را فسخ کند.»
    بنددوم: تاخیر در ارائه برنامه زمانی
    وفق جزء 2 بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ «تأخیر در ارائه برنامه های زمانی تفصیلی به مدت بیش از نصف مهلت تعیین شده برای تسلیم آن» کارفرما را مستحق اعمال فسخ می گرداند. مطابق بند (ب) ماده 18 ش.ع.پ، «پیمانکار متعهد است که سازمان، روش اجرا و برنامه زمانی تفصیلی اجرای کار را طبق نظر مهندس مشاور، بر اساس نقشه های موجود و برنامه زمانی کلی تهیه کند و ظرف یک ماه از تاریخ مبادله پیمان، یا مدت دیگری که در اسناد و مدارک پیمان تعیین شده است، تسلیم مهندس مشاور نماید تا پس از اصلاح و تصویب کارفرما برای اجرا به پیمانکار ابلاغ شود…» ملاحظه می شود برابر بند (ب) ماده فوق الذکر، پیمانکار مدت یک ماه از تاریخ مبادله پیمان فرصت دارد تا نسبت به ارائه برنامه زمانی تفصیلی اقدام کند مگر این که در مواردی با توجه به موضوع پیمان، براساس اسناد و مدارک دیگر، مدت مذکور تغییر کرده باشد. به هر حال نباید تأخیر وی بیشتر از نصف مدت مقرر برای تسلیم آن باشد و در صورت تاخیر بیشتر از مدت مجاز، کارفرما حق فسخ دارد.
    بند سوم : تأخیر در تجهیز کارگاه
    مطابق جزء 3 بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ، «تأخیر در تجهیز کارگاه برای شروع عملیات موضوع پیمان، بیش از نصف مدت تعیین شده در بند «ج» ماده 4 موافقنامه» از موجبات فسخ پیمان است. فسخ پیمان در این حالت، در صورتی مجاز است که کارفرما قسمتی از پیش پرداخت را که باید بعد از تحویل کارگاه پرداخت کند، پرداخت کرده باشد. مطابق بند «ج» ماده 4 موافقنامه، «پیمانکار متعهد است از تاریخ تعیین شده برای شروع کار، در مدت… ماه نسبت به تجهیز کارگاه به منظور شروع عملیات موضوع پیمان، اقدام نماید.» تجهیز کارگاه یکی دیگر از تعهدات پیمانکار است که باید آن را در اسرع وقت انجام دهد و در صورت تاخیر بیش از مدت مجاز برای کارفرما حق فسخ ایجاد خواهد شد.
    پیمانکار نمی تواند تجهیز کارگاه و یا تحویل گرفتن زمین را منوط به تحویل کل زمین کند زیرا منظور از تعهد کارفرما به تحویل زمین، فراهم نمودن شرایط آغاز کار اجرائی پیمان از جهت اخذ مجوزهای لازم از مراجع ذیربط، برای شروع کار در محل و رفع موانع از جهت جلوگیری اشخاص ثالث می باشد. تاخیر در تجهیز کارگاه در صورتی موجد حق فسخ برای کارفرما می باشد که کارفرما قسمتی از پیش پرداخت را که باید بعد از تحویل کارگاه به پیمانکار پرداخت کند بپردازد و مفهوم مخالف آن اینست که اگر کارفرما پیش پرداخت را به پیمانکار پرداخت نکرده باشد، اختیار فسخ نیز نخواهد داشت. اگر کارفرما اقدام به تادیه پیش پرداخت نکند و پیمانکار نیز از تجهیز کارگاه خودداری کند، تا چه مدت این بلاتکلیفی می تواند ادامه داشته باشد. بدیهی است سکوت سند پیمان در این مورد، دلیل آن نیست که این بلاتکلیفی را بتوان مدتها ادامه داد، چرا که در موارد دیگری که مواعد، مشخص می باشد و تأخیر بیش از مدت مقرر به کارفرما حق فسخ می دهد باعث خواهد شد که تأخیر در این مرحله، به تاخیر در مراحل بعدی نیز منجر شود در نتیجه فسخ پیمان را به دنبال خواهد داشت.
    بندچهارم: تأخیر در شروع عملیات
    وفق جزء 4 از بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ «تأخیر در شروع عملیات موضوع پیمان، بیش از یک دهم مدت اولیه پیمان یا دو ماه هر کدام که کمتر است»، از علل فسخ پیمان می باشد. پیمانکار متعهد است که عملیات موضوع پیمان را در موعد مقرر شروع نماید و مهلتی که برای شروع عملیات به وی داده می شود از تاریخ تحویل گرفتن کارگاه شروع می شود. مطابق بند (ج) ماده 4 موافقنامه «تاریخ شروع کار، تاریخ نخستین صورت مجلس تحویل کارگاه است که پس از مبادله پیمان تنظیم می شود.» همچنین مطابق بند (ب) ماده 28 ش.ع.پ، پیمانکار مکلف است ظرف 30 روز از تاریخی که کارفرما برای تحویل گرفتن کارگاه به او اعلام می کند، در محل کار حاضر شود و اقدام به تحویل گرفتن کارگاه نماید، حال اگر پیمانکار پس از تحویل گرفتن در شروع عملیات موضوع پیمان تأخیر نماید مشمول فسخ موضوع جزء 4 از بند الف ماده 46 ش.ع.پ خواهد بود. مدت تاخیر مجاز به میزان یک دهم مدت اولیه پیمان یا دو ماه، هر کدام که کمتر است می باشد. پاره ای اوقات تأخیر در شروع عملیات اجرائی به دلیل عوامل جوی می باشد که در این موارد تاخیر، مستند به فعل پیمانکار نبوده و فسخ پیمان ممکن نمی باشد همچنین ممکن است تامین مصالح پیمان جز از طریق مراکز تهیه و توزیع دولتی ممکن نباید که در این موارد نیز وظیفه کارفرما صدور حواله برای تهیه مصالح می باشد که اگر کارفرما در انجام وظایف خود قصور کند نمی تواند از حق فسخ خود استفاده نماید. به موجب بخشنامه شماره 792/2/34 مورخ 15/8/63 برنامه و بودجه، دستگاه های اجرائی، قبل از اطمینان از تامین مصالح نباید اقدام به انعقاد پیمان نمایند.
    بندپنجم: تأخیر در اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی
    مطابق جزء 5 از بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ «تأخیر در اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی تفصیلی، بیش از نصف مدت تعیین شده برای آن کار با توجه به ماده 30» یکی دیگر از عوامل فسخ قرارداد می باشد.
    برنامه تفصیلی ابتدا توسط پیمانکار براساس نقشه های موجود، تهیه و به کارفرما ارائه می شود و پس از تصویب کارفرما و ابلاغ به پیمانکار بین طرفین قابل استناد است. چنانچه برنامه تفصیلی تدریجاً به پیمانکار ابلاغ شود برنامه زمان بندی ناظر به آن قسمت از نقشه تفصیلی خواهد بود، در نتیجه اگر حجم کار انجام شده توسط پیمانکار متناسب با زمان سپری شده از مدت پیمان نباشد نمی توان آن را از موارد تأخیر در اجرای عملیات دانست یعنی برای احراز تأخیر پیمانکار باید میزان پیشرفت کار را صرفاً بر اساس برنامه تفصیلی اجرائی مشخص کرد و عدم تناسب میزان کارهای انجام شده با مدت زمان سپری شده از پیمان مجوز فسخ پیمان ازناحیه کارفرما نخواهد بود، همچنین اگر برای اجرای پروژه، برنامه زمان بندی شده پیش بینی نشده باشد هر چند تناسبی میان کارهای انجام شده و زمان سپری شده از پیمان وجود نداشته باشد نمی توان پیمان را به علت عدم پیشرفت عملیات اجرائی فسخ نمود زیرا فسخ از موارد استثنائی است و در حدود مصرحات پیمان باید اعمال شود. در مواردی که نقشه های اجرائی، حین کار توسط کارفرما تغییر یابد طبعاً برنامه تفصیلی اجرائی نیز دچار تغییر خواهد شد و پیمان تا زمان تهیه برنامه تفصیلی جدید، حکم پیمان بدون برنامه تفصیلی اجرائی را خواهد داشت. بنابراین با توجه به متن ماده، تأخیرات پیمانکار در صورتی موجب ایجاد حق فسخ برای کارفرما می باشد که تاخیرات مستند به فعل پیمانکار باشد وگرنه تأخیرات به وجود آمده به دلیل تغییرات در نقشه ی اجرائی یا مشخصات فنی و یا به علت حوادث قهری و یا به دلیل تغییر قانون و ایجاد مقررات جدید که مانع اقدامات پیمانکار شوند و با به طور کلی که به هر دلیلی که به تشخیص کارفرما خارج از قصور پیمانکار بوده و با موارد مندرج در ماده 30 ش.ع.پ مطابقت نماید تخلف پیمانکار محسوب نمی شود. پس برای احراز تخلف پیمانکار، رعایت موارد مندرج در ماده 30 ش.ع.پ الزامی می باشد.
    بندششم: تأخیر اتمام کار
    مطابق جزء 6 از بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ، «تأخیر در اتمام کار به مدت بیش از یک چهارم مدت پیمان با توجه به ماده 30» از تأخیرات موجد حق فسخ برای کارفرما می باشد. در تأخیرات اتمام کار نیز مانند جزء 5 از بند الف، باید قصور پیمانکار احراز شود و الا اگر تأخیر مستند به اعمال پیمانکار نباشد و به دلیل موارد مذکور در ماده 53 ش.ع.پ تأخیراتی صورت گیرد، کارفرما حق فسخ پیمان را نداشته بلکه می تواند مدت آن را تغییر دهد. آنچه که مسلم است اینست که تاثیرات فورس ماژور نسبت به تعهدات متقابل کارفرما و پیمانکار یک نواخت بوده و اگر کارفرما نیز به دلیل فورس ماژور بتواند به تعهدات خود عمل کند، تأخیرات کارفرما موجد حق برای پیمانکار نخواهد بود.
    بندهفتم : عدم شروع کار پس از رفع وضعیت قهری
    وفق جزء 7 از بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ، «عدم شروع کار پس از رفع وضعیت قهری موضوع ماده 43 و ابلاغ شروع کار از سوی کارفرما» از علل فسخ پیمان می باشد. با توجه به ماده 43 ش.ع.پ «جنگ اعم از اعلام شده یا نشده، انقلاب های و اعتصاب های عمومی، شیوع بیماری های واگیردار، زلزله، سیل و طغیان های غیر عادی، آتش سوزی های دامنه دارو مهار نشدنی، طوفان و حوادث مشابه خارج از کنترل دو طرف پیمان که در منطقه اجرای کار وقوع یابد و ادامه کار را برای پیمانکار ناممکن سازد، جزء حوادث قهری به شمار می رود و در صورت بروز آنها به ترتیب زیر عمل می شود. اگر وضعیت قهری پیش از 6 ماده ادامه یابد کارفرما به پیمان خاتمه می دهد.»
    توضیح این که مطابق ماده فوق، در صورت بروز حوادث قهری، اجرای عملیات موضوع پیمان حداقل سه ماه و در صورت موافقت پیمانکار حداکثر 6 ماه به حالت تعلیق در می آید و پیمانکار اجرای کار را به ناچار متوقف کند. ممکن است این وضعیت بیش از 6 ماه طول بکشد که در آن صورت کارفرما به پیمان خاتمه دهد و مدت تعلیق نباید بیشتر از 6 ماه ادامه یابد. اگر وضعیت قهری قبل از شش ماه رفع شود و کارفرما اعاده کارها را به حالت پیش از وقوع حادثه قهری لازم و ممکن بداند، پیمانکار بایدبی درنگ انجام کارها را آغاز کند که در این صورت، مهلت مناسب جهت اعاده وضع به حالت اولیه، از سوی پیمانکار پیشنهاد شده و پس از رسیدگی و تائید مهندس مشاور و تصویب کارفرما، به پیمانکار ابلاغ می گردد. اگر پس از رفع وضعیت قهری و ابلاغ شروع کار از سوی کارفرما، پیمانکار استمهال برای اعاده وضع به حالت اولیه نکند و تمایلی به ادامه انجام کار نداشته باشد، کارفرما حق دارد از خیار فسخ خود استفاده نماید. همچنین در صورتی که کارفرما ادامه کار را ضروری تشخیص ندهد، مطابق ماده 48 به پیمان خاتمه داد.
    بندهشتم: تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران
    مطابق جزء 12 از بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ، «تأخیر بیش از یک ماه در پرداخت دستمزد کارگران طبق بند (و) ماده 17»، موجب ایجاد حق فسخ برای کارفرما می باشد.
    بند (و) ماده 17 ش.ع.پ چنین مقرر داشته است:
    (و) پیمانکار متعهد است که دستمزد کارگران خود را طبق قانون کار مرتباً پرداخت کند. در صورتی که در پرداخت دستمزد کارگران تأخیری پیش آید، مهندس مشاور به پیمانکار اخطار می کند که طلب کارگران را پرداخت نماید. در صورت استنکاف پیمانکار، کارفرما می تواند دستمزد کارگران را برای ماه یا ماه هایی که صورت وضعیت آن به پیمانکار پرداخت شده است، طبق کارنامه های کارگری که در دست کارگران و دارای امضای رئیس کارگاه است، با توجه به پرداخت های علی الحساب که به آنها شده است، با حضور نماینده مهندس مشاور و پیمانکار، از محل مطالبات پیمانکار پرداخت کند و مبلغ پرداختی را به اضافه 15 درصد به حساب بدهی پیمانکار منظور نماید و اگر مطالبات پیمانکار، کافی نباشد از محل تضمین های پیمانکار، تأمین کند. در صورتی که نماینده پیمانکار، با وجود اخطار مهندس مشاور، از حضور برای پرداخت ها خودداری کند، کارفرما پرداخت مزبور را انجام می دهد، بدون این که پیمانکار، حق اعتراضی بر این عمل و مبلغ پرداختی و تعداد کارگران و میزان استحقاقی آنان داشته باشد. در صورت تکرار تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران به مدت بیش از یک ماه، برای ماهی که صورت وضعیت آن پرداخت شده است، کارفرما میتواند پیمان را فسخ نماید».
    پس می توان گفت که صرف تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران دلیل استحقاق کارفرما برای فسخ نمی باشد و لازم است ترتیبات مقرر در بند (و) ماده 17 رعایت شود.
    اولین اقدام الزامی، اخطار مهندس مشاور به پیمانکار مبنی بر پرداخت طلب کارگران می باشد، سپس درصورت استنکاف پیمانکار، کارفرما تحت شرایط مذکور حق دارد که بدهیهای پیمانکار به کارگران را پرداخت کرده و مبلغ پرداختی را به اضافه 15 درصد به حساب بدهی پیمانکار منظور نماید و این پرداخت از محل مطالبات پیمانکار و در صورت کافی نبودن از محل تضمین های پیمانکار تأمین خواهد شد. در صورت تکرار، این عمل نهایتاً منجر به استهلاک ضمانت نامه های وی می شود و شاید به همین دلیل فقط برای یک بار مجاز شده است که بیشتر از یک ماه در پرداخت دستمزد کارگران خود، تأخیر کند و تکرار به عنوان تخلف محسوب و به فسخ پیمان توسط کارفرما منجر خواهد شد.
    همان طوری که ملاحظه می شود برای تأخیرات پیمانکار در اجرای پروژه، انواع ضمانت اجراها پیش بینی شده حال آن که کارفرما و عوامل وی نیز باید به طریقی ملزم به ایفای تعهدات خود باشند. مثلاً به دلیل وجود محدودیت زمانی برای رسیدگی به صورت وضعیت ها توسط ناظر کارگاه و نبودن جریمه ای برای تأخیر در تطویل رسیدگی توسط مشاور، عملاً رسیدگی به صورت وضعیت ها ماه ها طول می کشد و از رسیدگی و ارسال آن برای پرداخت جهت اعمال فشار بر پیمانکار در سرعت بخشیدن به کارها استفاده می شود و این امر موجب کمبود نقدینگی پیمانکار که یکی از حیاتی ترین پیش نیازهای اجرای کارها طبق برنامه زمان بندی اولیه می باشد و نه تنها عملیات اجرائی پروژه به سرعت انجام نمی شود بلکه باعث تطویل و تأخیر در اجرا می شود.

    مطلب مشابه :  تحقیق با موضوع فناوری اطلاعات و ارتباطات و تکنولوژی اطلاعات

    گفتار دوم: مشکلات کارگاه
    اساساً رمز موفقیت در اجرای به موقع پروژه های عمرانی در وجود تناسب معقول و منطقی بین میزان مسئولیت ها در مقابل اختیارت لحاظ شده برای هر یک از مهره های تصمیم گیرنده در قرارداد نهفته است. خالی از ابهام بودن و شفاف بودن حدود اختیارات و مسئولیت های عوامل ذیربط در پروژه، مهمترین عامل برای ایجاد یک ساختار سازمانی سازنده با بهره وری بالا برای همه دست اندر کاران طرح های عمرانی می باشدجدی ترین بخش قراردادهای پیمانکاری، رفع مشکلات کارگاه درابعاد اجرایی بوده که به تفضیل بحث می شود:
    بنداول : بی سرپرستی و یا تعطیل کار
    در جزء 8 بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ، «بدون سرپرست گذاشتن کارگاه با تعطیل کردن کار بدون اجازه کارفرما پیش از 15 روز» از موارد دیگر فسخ پیمان توسط کارفرما می باشد که در دو قسمت بررسی می شود.
    در ماده 10 «شرایط عمومی پیمان»، رئیس کارگاه شخص حقیقی دارای تجربه و تخصص لازم، معرفی شده که پیمانکار او را به مهندس مشاور معرفی می کند تا اجرای موضوع پیمان در کارگاه را سرپرستی کند و مطابق بند ز ماده 18 ش.ع.پ پیمانکار باید پیش از آغاز عملیات، شخص واحد صلاحیتی را که مورد قبول مهندس مشاور باشد به عنوان رئیس کارگاه معرفی نماید. رئیس کارگاه باید در اوقات کار در کارگاه حاضر باشد و عملیات اجرائی با مسئولیت و نظارت او انجام شود. اگر ضمن کار معلوم شود که رئیس کارگاه قادر به انجام وظایف خود نیست مهندس مشاور، با ذکر دلیل، درخواست تعویض او را از پیمانکار خواهد کرد و پیمانکار مکلف است ظرف مدت یک ماه، شخص واجد صلاحیت دیگری را که مورد قبول مهندس مشاور باشد معرفی کند.» رئیس یا سرپرست کارگاه نقش مهمی در اجرای عملیات موضوع پیمان دارد. وی نماینده پیمانکار و بازوی اجرائی او بوده و حضور او در کارگاه به منزله حضور مستقیم پیمانکار جهت اجرای دقیق موضوع پیمان است. هر نوع ابلاغ و اخطار مربوط به کار که از طرف وی صادر شود در حکم ابلاغ پیمانکار است و به دلیل نقش مهم او، حضور دائمی و مستمرش در کارگاه از ضروریات است. مسئولیت عدم حضور سرپرست کارگاه با پیمانکار می باشد، به همین دلیل کارفرما در صورت مشاهده عدم حضور سرپرست کارگاه در کارگاه به مدت بیش از 15 روز می تواند مستنداً به جزء 8 بند (الف) ماده 46، پیمانکار را مستوجب فسخ قرارداد دانسته و اقدام به فسخ آن نماید. اگر عدم حضور سرپرست کارگاه با اذن کارفرما باشد، پیمانکار مستوجب فسخ نمی باشد و مسلماً اذن کارفرما نیز نمی تواند به مدت طولانی و غیر معقول باشد.
    تعطیل کردن کار نیز از مواردی است که نباید بیش از 15 روز به طول انجامد. با توجه به این که پیمانکار، اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی تفصیلی را تعهد نموده تأخیر در انجام آنها، بیش از مدت تعیین شده برای آن، موجب فسخ قرارداد خواهد شد. اما ممکن است برنامه تفصیلی طوری تنظیم شود که با تعطیل کردن کارگاه به مدت بیش از 15 روز، باز هم پیمانکار بتواند کارهای خود را به سرعت، در زمانی که قرارداد منجر به فسخ نشود، انجام دهد. مطابق بند مذکور این حق، برای پیمانکار تجویز نشده است و نباید بدون اذن کارفرما بیش از 15 روز کار را تعطیل کند و در صورت تخلف کارفرما حق دارد قرارداد را منحل نماید.
    بنددوم : عدم اصلاح کارهای معیوب
    در جزء 9 بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ، عدم انجام دستور مهندس مشاور برای اصلاح کارهای انجام شده معیوب، طبق بند د ماده 32 یکی از مواردی فسخ پیمان توسط کارفرما می باشد. و در بند د ماده 32 چنین مقرر شده: «د) در صورتی که مهندس مشاور مواردی از عدم رعایت مشخصات فنی، نقشه ها و دیگر مدارک فنی پیمان را در اجرای کارها مشاهده کند. با ارسال اخطاریه ای، اصلاح کارهای معیوب را در مدت مناسبی که با توجه به حجم کار تعیین می نماید از پیمانکار می خواهد و اگر پس از پایان مهلت تعیین شده، پیمانکار نسبت به اصلاح کارها اقدام نکند، کارفرما می تواند خودش کارهای معیوب را اصلاح کند و هزینه های مربوط را به اضافه 15 درصد از مطالبات پیمانکار کسر کند. در صوتی که عدم توجه به اخطار مهندس مشاور برای اصلاح درکار معیوب از سوی پیمانکار تکرار شود، کارفرما می تواند پیمان را طبق ماده 46 فسخ نماید.»
    نقش مهندس مشاور در پیمان، به قدری مهم و اساسی است که آن را می توان یکی از ارکان و عوامل مهم پیمان بعد از کارفرما و پیمانکار دانست و تنها مرجع فنی پیمانکار برای اجرای موضوع پیمان از سوی کارفرماست که عملیات اجرائی را زیر نظر دارد و هر گونه تغییرات، باید پس از هماهنگی با مهندس مشاور انجام گیرد و سپس توسط او به پیمانکار ابلاغ شود. نظارت مهندس مشاور بر اجرای عملیات موضوع پیمان، ضامن سلامت و مطلوبیت کار است و از مصادیق و لوازم نظارت، آزمایش مصالح یا کارهای انجام یافته است و این آزمایش ها به منظور اطمینان از صحت اجرای کار است. هر گاه نتایج آزمایش ها با مدارک فنی تطبیق کند، پیمانکار وظیفه خود را به نحو احسن انجام داده است اما اگر نتایج آزمایش ها، با آنچه که در مدارک فنی، تعیین شده تطبیق نکند پیمانکار متعهد است که مصالح و کارها را طبق دستور مهندس مشاور اصلاح کند و هزینه اصلاحات نیز بر عهده پیمانکار می باشد مگر نقص موجود مربوط به مدارک فنی باشد. مهندس مشاور، نخست اخطاریه ای به پیمانکار، باید ارسال نماید و مهلت مناسبی با توجه به حجم و نوع کار به وی بدهد تا نسبت به اصلاح کارها اقدام کند در صورت عدم اقدام به موقع پیمانکار، کارفرما می تواند کارهای معیوب را اصلاح و هزینه ها را به اضافه 15 درصد از مطالبات پیمانکار کسر کند و در صورت تکرار در عدم توجه به اخطار مهندس مشاور است که حق فسخ برای کارفرما ایجاد شده و اختیار دارد آن را اعمال نماید.
    بندسوم: واگذاری به شخص ثالث
    مطابق جزء 1 بند (ب) از ماده 46 ش.ع.پ، «واگذاری پیمان به شخص ثالث» از مواردی است که به کارفرما اجازه می دهد تا قرارداد خود را با پیمانکار فسخ نماید.
    در بند الف ماده 24 ش.ع.پ تصریح شده است که: «پیمانکار حق واگذاری پیمان را به دیگری را ندارد.» بنابراین اصولاً و به طور کلی پیمانکار حق ندارد پیمان را به دیگران واگذار کند چرا که کارفرما براساس انجام یک پروسه اداری و پس از برگزاری مناقصه و برنده شدن پیمانکار در مناقصه و بررسی ظرفیت و توانائی او، انجام پیمان را به او واگذار کرده و پیمانکار یکی از طرفین اصلی پیمان شناخته شده پس منطقاً و قانوناً حق واگذاری پیمان را به اشخاص ثالث ندارد.
    اما براساس مقررات پیمان، پیمانکار تحت شرایطی میتواند هم به طور کل و هم برای اجرای قسمتی از عملیات، موضوع پیمان را به دیگران واگذار کند.
    در ردیف 2-2 دستورالعمل نحوه تنظیم موافقتنامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان ها آمده است: «اگر به علت ایجاد وضعیت خاص در تشکیلات پیمانکار که خارج از اختیار او پدید آید ادامه کار مقدور نشود، دستگاه اجرائی می تواند برای ادامه پیمان، براساس پیشنهاد پیمانکار و رعایت مراتب زیر با جایگزینی پیمانکار دیگری، به جای پیمانکار موافقت نماید…»
    شرایطی که باید در واگذاری کلی پیمان به پیمانکار دیگر رعایت شود به قرار زیر است:
    پیمان عیناً و بدون هیچ تغییری به پیمانکار جدید منتقل شود.
    پیمانکار جدید، باید طبق ضوابط، دارای صلاحیت و ظرفیت ارجاع کار، برای ادامه کار باشد.
    پیمانکار جدید تضمین های موضوع پیمان، اعم از انجام تعهدات، پیش پرداخت، حسن انجام کار و مانند این ها را ارائه دهد و جایگزین تضمین های پیمانکار نماید.
    پیمانکار جدید تکالیف ومسئولیت های ناشی از پیمان و حسن انجام کار از آغاز تا پایان کار را بپذیرد و تعهد نماید.
    با انتقال پیمان، مطالب دستگاه اجرائی از پیمانکار و مطالبات پیمانکار از دستگاه اجرائی کلاً به پیمانکار جدید تعلق می گیرد.
    با انتقال پیمان هیچ گونه تعهدی برای پیمانکار باقی نمی ماند و مطالبات دوران پیش از انتقال نیز به پیمانکار جدید تعلق می گیرد.
    انتقال پیمان باید با تنظیم موافقت نامه بین پیمانکار، پیمانکار جدید و دستگاه اجرائی انجام شود و موافقتنامه پس از سپردن تضمین های ردیف 3، معتبر است.
    دستگاه اجرائی، مسئولیتی در مورد تحویل کارگاه و تعهدات بین پیمانکار و پیمانکار جدید ندارد.
    مطابق بند ب ماده 24 شرایط عمومی پیمان، پیمانکار با رعایت شرایطی می تواند قسمتی از عملیات موضوع پیمان را به پیمانکاران جزء واگذار کند. چون عموماً موضوع پیمان وسیع و گسترده است و ممکن است پیمانکار به تنهائی از عهده انجام کار بر نیاید به همین دلیل به صورت استثنائی و مشروط به پیمانکار اجازه داده شده با رعایت موارد ذیل اجرای قسمتی از پیمان را به پیمانکاران جزء واگذار کند:
    پیمانکار جزء باید از واگذاری کار به دیگران منع شود.
    در صورتی که تائید پیمانکاران جزء در قرارداد پیش بینی شود باید پیش از واگذاری، تائید کارفرما توسط پیمانکار اخذ شود.
    واگذاری پیمان نباید مانع سرعت و پیشرفت کار شود و تعهدات پیمانکار کم نشده و همچنان پابرجاست.
    پیمانکار اصلی نباید تأخیر و قصور پیمانکاران جزء را دلیل تأخیرات خود قرار دهد در هر حال مسئولیت انجام عملیات در مواعد تعیینی، به عهده خود پیمانکار است.


  • پیمانکار اصلی و پیمانکاران جزء، باید حکمیت کارفرما را در اختلاف ناشی از قرارداد خود بپذیرند. حال اگر پیمانکار به طور مخفیانه، عملیات موضوع پیمان را بدون رعایت موارد فوق به اشخاص ثالث انتقال دهد کارفرما حق دارد پیمان را فسخ کند. معمولاً پیمانکاران، پیمانکاران جزء یا دست دوم را وادار به پرداخت هزینه ضمانت نامه ها می کنند تا در صورت ضبط آنها متضرر نشوند. اشخاص ثالث که ضمانت نامه آنها ضبط شده نمی توانند مدعی حقی شوند زیرا رابطه حقوقی با کارفرما ندارند و واگذاری پیمان، به لحاظ غیر قانونی بودن، واجد آثار حقوقی به نفع ثالث نمی باشد و در ارتباط با ضمانت نامه های ایداعی نیز عناوین ضامن، مضمون عنه و مضمون له را ندارد حال آن که دعاوی ناشی از عقد ضمان از ناحیه آنها قابل طرح است همچنین به لحاظ اصل نسبی بودن قراردادها نیز نمی توانند ادعایی داشته باشند.
    مطابق ماده 57 آئین نامه تشخیص صلاحیت پیمانکاران و ارجاع کار به آنها، اگر دستگاه اجرائی یا سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور قبل از تحویل موقت کار، اطلاع حاصل نماید که پیمانکاری بدون داشتن مجوز و مطلع نمودن کارفرما، تمام یا قسمت عمده کار مورد قرارداد خود را به پیمانکار دست دوم واگذار کرده است سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و مجری طرح، مراتب را مشترکاً بررسی کرده و در صورت اثبات موضوع، مطابق قرارداد رفتار کرده و علاوه بر فسخ قرارداد، سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، نام چنین پیمانکاری را حداقل برای یکسال از فهرست خود حذف خواهد کرد.
    تخلف این جز، از حیث حقوقی، مانند تخلفات مندرج در بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ بوده و تفاوت محسوس با آن مواد ندارد و علت این که در بند (ب) قید شده معلوم نیست و به دلیل عدم تذکر این جز در بند (الف) نیاز به بررسی و تائید هیات مذکور در ماده 47 ش.ع.پ ندارد حال آن که بهتر بود واگذاری پیمان به ثالث و بررسی صحت و سقم آن توسط هیات احراز و تائید می شد.
    با بررسی کلیه موارد مندرج در ماده 46 ش.ع.پ آنچه از مفاد ماده مذکور مستفاد می شود این که مواردی که به عنوان موارد تخلف پیمانکار ذکر شده، در صورتی کارفرما را مستحق اعمال فسخ میگرداند که کارفرما وظایف خود را انجام دهد و تقصیر و تعلل متوجه پیمانکار باشد.
    بندچهارم : انحلال شرکت
    مطابق جزء 10 از بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ، انحلال شرکت پیمانکار از موارد فسخ پیمان شمرده شده است. انحلال شرکت رویداد خاصی است که موجب انفساخ پیمان می گردد: تلقی فسخ از نظر حقوقی درست نبوده و این تلقی ماهیت آن را که شرط فاسخ پیمان است تغییر نمی دهد. چرا که خود به خود و به طور قهری بدون نیاز به اعمال اراده هر یک از طرفین، قرارداد را منحل خواهد کرد. با انحلال شرکت پیمانکار، شخصیت حقوقی آن نیز پایان یافته و پیمان نیز منحل خواهد شد زیرا بقای شرکت پیمانکار از شرایط ضمنی و مستتر برای ادامه اجرای پیمان است. عواملی که می تواند منجر به انحلال شرکت پیمانکار شود، ممکن است قهری یا اختیاری باشد.
    یک شرکت به دلیل ورشکستگی، حکم دادگاه، انجام موضوعی که شرکت برای آن تشکیل شده است، انقضاء مدت شرکت، مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه و خواست و اراده موسسین و شرکا آن می تواند منحل شود و با انحلال شرکت پیمانکار، یک طرف قرارداد حیات حقوقی و اعتباری خود را از دست خواهد داد و قطعاً نمی تواند از عهده تعهدات خود برآید. سوال این است که اگر پیمانکار شخص حقیقی باشد و فوت کند آیا کارفرما حق فسخ دارد یا نه؟ در سند پیمان به این موضوع، اشاره ای نشده است. در این مورد لازم به ذکر است که اگر شخصیت طرف عقد (پیمانکار)، از علل عمده عقد باشد، می توان گفت در صورت فوت وی با تنفیح مناط جزء 10 بند الف ماده 46 ش.ع.پ، پیمان منحل خواهد شد، در غیر این صورت مفاد جزء ماده در مورد او موضوعیت پیدا نخواهد کرد.
    بندپنجم :ورشکستگی یا توقیف ماشین آلات
    مطابق جزء 11 بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ، «ورشکستگی پیمانکار یا توقیف ماشین آلات و اموال پیمانکار از سوی محاکم قضائی، به گونه ای که موجب توقف یا کندی پیشرفت کار شود» از موجبات فسخ پیمان محسوب شده است، حال آن که ورشکستگی نیز پیمان را منفسخ خواهد کرد چرا که این رویداد نیز مانند انحلال شرکت ممکن است برخلاف میل و تصمیم دو طرف اتفاق بیفتد اما چون هر دو بر انحلال عقد با وقوع آن رویداد به طور خودبخود اتفاق دارند، در صورت تحقق این رویداد، عقد فیمابین حیات خود را از دست خواهد داد و در واقع این شرط که وقوع حادثه معلق بر آن است شرط فاسخ عقد می باشد. این جزء از بند الف در دو قسمت بررسی می شود:
    ورشکستگی
    مطابق ماده 2 ق.ت، پیمانکاری ذاتاً عمل تجاری نیست اما مطابق بند 4 ماده 3 ق.ت کلیه معاملات شرکت های تجارتی موضوع ماده 20 ق.ت، تجارتی محسوب می شود و به اعتبار تاجر بودن شرکت ها، پیمانکاری نیز تجاری تلقی خواهد شد. در صورتی که پیمانکار شخص حقیقی باشد پیمانکاری عمل تجاری نبوده و لذا ورشکستگی در مورد او مصداق پیدا نمی کند اما اگر پیمانکار شخص حقوقی باشد توقف موجب ورشکستگی، پیمان را در معرض انحلال قرار خواهد داد. ورشکستگی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده شخص است حاصل می شود و مستنداً به ماده 415 ق.ت به حکم دادگاه اعلام می شود هر چند ماده 415 ق.ت رسیدگی قضائی و صدور حکم را برای اعلام ورشکستگی لازم دانسته لیکن چون توقف از تادیه دیون، شرط لازم جهت تحقق ورشکستگی می باشد صرف توقف، با توجه به ماده 423 ق.ت تبعاتی در پی دارد و اجرای پروژه با محدودیت های مالی که شرکت پیمانکار پس از توقف بدان دچار می گردد غیر ممکن خواهد بود. بنابراین با توجه به آثار حقوقی که بر توقف مترتب است چگونه می توان فسخ را موکول به صدور حکم مراجع قضائی کرد در حالی که پس از توقف عملاً اقدامات پیمانکار تعطیل خواهد شد. بهتر بود به جای استعمال کلمه «ورشکستگی» از «توقف شرکت در پرداخت دیون» استفاده می شد. ورشکستگی می تواند یکی از عوامل انحلال شرکت پیمانکار باشد که در جزء 10 بند (الف) به عنوان یکی از موارد فسخ ذکر شده است و ذکر مجدد آن در این جزء زاید به نظر می رسد.
    توقیف ماشین آلات
    وفق مفاد جزء 11 از بند (الف) ماده 46 ش.ع.پ، توقیف ماشین آلات و اموال پیمانکار:
    اولاً- باید از سوی محاکم قضائی صورت گیرد و چنانچه مراجع ذیصلاح از قبیل اداره اجرای اسناد رسمی ثبت، اقدام به توقیف ماشین آلات و اموال پیمانکار نمایند به عنوان شرط فاسخ عقد پذیرفته نیست حال آن که توقیف از جانب هر مرجع ذیصلاحی که باشد می تواند در اقدامات پیمانکار تاثیر گذار باشد و شاید بهتر بود به جای عبارت «محاکم قضائی» ، «مراجع ذیصلاح» استعمال می شد.
    ثانیاً- توقیف ماشین آلات و اموال پیمانکار باید به گونه ای باشد که موجب توقف یا کندی پیشرفت کار شود والا اگر توقیف ماشین آلات و اموال وی هیچ گونه خللی بر پیشرفت کار وارد نکند، موجب انحلال پیمان نخواهد شد.
    در مواقعی ممکن است پیمانکار واقعاً بی تقصیر بوده و ناخواسته گرفتار شرایط خاص شده و کارفرما اقدام به توقیف ماشین آلات وی نماید مثلاً ممکن است یک کارفرمای ناوارد به بهانه اختیارات ماده 52 قرارداد، ماشین آلات پیمانکار را ضبط کرده و آزاد نکند آیا صحیح و عادلانه است که پروژه های دیگر پیمانکار هم متوقف شود؟
    رشوه
    در جزء 13 بند (الف) ماده 46 شرایط عمومی پیمان چنین مقرر شده است:
    «هر گاه ثابت شود که پیمانکار برای تحصیل پیمان یا اجرای آن به عوامل کارفرما حق العمل پاداش یا هدایایی داده است، یا آنها یا واسطه های آنها را در منافع خود سهیم کرده است.» کارفرما مستحق اعمال حق فسخ می باشد.
    دادن حق العمل، پاداش، هدیه به عوامل کارفرما و یا سهیم کردن آنها در منافع خود، از سوی پیمانکار، از مصادیق اعمال و افعال خلاف قانون و در حکم رشوه می باشد. این اعمال نه تنها حق فسخ برای کارفرما ایجاد می کند بلکه پیمانکار و عوامل کارفرما، از حیث جزائی، دارای مسئولیت کیفری می باشد. ماده 592 ق.م.ا مصوب 1375 مقرر داشته است: «هر کس عالماً و عامداً برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در ماده (3) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 15/4/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیم یا غیر مستقیم بدهد در حکم راشی است و به عنوان مجازات علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشا به حبس از 6 ماه تا 3 سال و یا تا (74) ضربه شلاق محکوم می شود.» این مجازات برای راشی بوده و ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 15/9/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام در مورد مرتشی نیز مقرر می دارد: «هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی اهم از قضائی و اداری یا شوراها یا شهرداری ها یا نهادهای انقلابی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروی مسلح یا شرکت های دولتی یا سازمان های دولتی وابسته به دولت و یا مامورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری مربوط به سازمان های مزبور وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از این که امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا آن که مربوط به مامور دیگری در آن سازمان باشد خواه آن کار را انجام داده یا نداده و انجام آن بر طبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد و یا آن که در انجام یا عدم انجام آن مؤثر بوده یا نبوده باشد به ترتیب زیر مجازات می شود:
    در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از بیست هزار ریال باشد به انفصال از شش ماه تا سه سال و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا هم طراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد و بیش از این مبلغ تا دویست هزار ریال از یک سال تا سه سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال موقت از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا هم طراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد.
    در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از دویست هزار ریال تا یک میلیون ریال باشد مجازات مرتکب 2 تا 5 سال حبس بعلاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا (74) ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطرازان باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از 6 ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.
    در صورتی که قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از یک میلیون ریال باشد مجازات مرتکب 5 تا 10 سال حبس بعلاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه ماخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا 74 ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پائین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از شش ماه تا 3 سال محکوم خواهد شد.
    تبصره 1- مبالغ مذکور از حیث تعیین مجازات و یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتاً واحده و یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ ماخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد.
    تبصره 2- در تمامی موارد فوق، مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه، امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.»
    تحقق خیار فسخ برای کارفرما، هم مربوط به زمان انعقاد قرارداد و هم مربوط به زمان اجرای قرارداد می باشد.
    با وجود این که برای صحت انجام مناقصه و انتخاب با صلاحیت ترین پیمانکاران، مقررات و آئین نامه هایی تصویب شده است. لیکن همواره امکان اعمال نظر در انتخاب بهترین پیمانکاران وجود دارد به همین دلیل تدوین کنندگان «شرایط عمومی پیمان» به منظور مبارزه با این اعمال، پرداخت هر گونه پاداش و هدیه را از موجبات فسخ پیمان دانسته اند و این جزء از ماده 64 ش.ع.پ صرفاً ناظر بر پرداخت، قبل از انعقاد رسمی قرارداد، نیست بلکه وعده و وعید نیز می تواند به عنوان محرک، مسئولان را تحت تأثیر قرار داده و صحت عملیات و اقدامات انجام شده مورد تردید واقع شود. دادگاه در رسیدگی به دعاوی موضوع این جزء، باید بدواً صحت و سقم تشریفات مناقصه را مورد مطالعه قرار دهد و اطمینان حاصل کند که اجرای مناقصه و اعلام برنده تحت تاثیر این قبیل معاملات پشت پرده واقع نشده باشد.

    بندششم: قوانین ومقررات
    در جزء 2 بند (ب) ماده 46 شرایط عمومی پیمان چنین آمده است:
    «…ب) در صورت احراز موارد زیر، کارفرما پیمان را فسخ می کند …. 2- پیمانکار مشمول ممنوعیت قانونی ماده 44 گردد به استثنای حالت پیش بینی شده در بند (ب) آن، برای شمول ماده 48» و در ماده 44 نیز تحت عنوان ممنوعیت قانونی چنین مقرر شده است:
    «پیمانکار اعلام می کند که در موقع عقد پیمان، مشمول قانون منع مداخله، مصوب بیست و دوم دی ماه یک هزار و سیصد و سی و هفت نیست و در صورتی که خلاف آن برای کارفرما محرز شود پیمان فسخ و طبق ماده 47 رفتار می شود. هر گاه ضمن انجام کار تا تحویل موقت، پیمانکار، به علل زیر، مشمول قانون پیش گفته شود: الف) تغییراتی که در صاحبان سهام، مدیران یا بازرسان شرکت پیمانکار پیش آید. ب) تغییراتی که در دستگاههای دولت یا کارفرما پیش آید».
    در حالت (الف) پیمان فسخ و طبق ماده 47 رفتار می شود. در حالت (ب) به محض وقوع منع قانونی، پیمانکار مکلف است که مراتب را به کارفرما اعلام کند و در صورتی که مانع قانونی رفع نشود، کارفرما به پیمان خاتمه می دهد و طبق ماده 48 با پیمانکار عمل می کند. اگر پیمانکار مراتب را به موقع به کارفرما اعلام نکند، پیمان فسخ و طبق ماده 47 رفتار می شود.»
    به موجب ماده اول قانون منع مداخله، مصوب بیست و دوم یک هزار و سیصد و سی و هفت که حاکم بر ماده 44 می باشد به منظور جلوگیری از تبانی و سوء استفاده احتمالی کارکنان دولت در معاملات دولتی، اشخاص مندرج در آن ماده از معامله با وزارتخانه ها، بانک ها، شهرداری ها، سازمان ها و سایر مؤسسات مذکور در قانون یاد شده ممنوع هستند بنابراین در پیمان که یک معامله دولتی و یک طرف آن دستگاه اجرائی است، پیمانکار باید مفاد قانون فوق الذکر را رعایت نماید.
    در خصوص شمولیت قانون منع مداخله، اعطا حق فسخ برای کارفرما صحیح نمی باشد چرا که اگر به مفاد قانون منع مداخله توجه کنیم براساس ماده 2 آن قانون، اساساً پیمان در چنین حالتی باطل و فاقد اعتبار قانونی است و معامله باطل نیز قابل فسخ نمی باشد. فسخ در مورد معامله صحیح صدق می کند و وقتی که عقدی حاصل نشده باشد چگونه می توان گفت که یکی از طرفین حق فسخ دارد حق فسخ برای آن موجود حقوق اعمال می شود که دارای حیات حقوقی و اعتبار است، بنابراین فسخ پیمان در حالت بطلان عمل بیهوده و لغوی است.
    پیمانکار، هم در زمان انعقاد قرارداد و هم در زمان اجرای قرارداد، نباید مشمول حکم قانون منع مداخله گردد. در زمان اجرای قرارداد دو فرض قابل پیش بینی است:
    الف) تغییراتی که در صاحبان سهام، مدیران یا بازرسان شرکت پیمانکار پیش آید.
    ب) تغییراتی در دستگاه های دولت یا کارفرما پیش آید.
    ممکن است ضمن انجام کار تغییراتی در صاحبان سهام شرکت پیمانکار صورت گیرد مانند این که یکی از کارمندان دولت در شرکت پیمانکار، مالک 5 درصد یا بیشتر سهام گردد یا این که همان کارمند که کمتر از 5 درصد سهام را دارد براساس تصمیمات مجمع عمومی شرکت پیمانکار، به عنوان بازرس یا مدیر انتخاب شود در چنین حالتی که تغییرات ضمن انجام کار تا تحویل موقت موضوع پیمان در شرکت پیمانکار به وجود آمده، موجب انفساخ پیمان خواهد شد.
    همچنین این تغییرات ممکن است در دستگاه های اجرائی یا کارفرما پیش آید مانند این که یکی از سهامداران شرکت پیمانکار، سمتی در یکی از دستگاه های اجرائی یا کارفرما به دست آورد که در این صورت نیز مشمول تغییرات در دستگاه هائی اجرائی یا کارفرما شده و در چنین حالتی شرکت پیمانکار قهراً مشمول قانون منع مداخله می گردد و پیمانکار مکلف است به محض وقوع منع قانونی، مراتب را به کارفرما اعلام کند و کوشش کند مانع قانونی به هر طریق ممکن رفع شود. مثلاً سهام خود را باید به کمتر از 5 درصد تقلیل دهد یا به ثالث واگذار کند و چنانچه به موقع کارفرما را مطلع نسازد یا موضوع را کتمان کند و یا تلاش در جهت رفع مانع نکند پیمان منفسخ و از درجه اعتبار ساقط خواهد شد.

    مبحث دوم: فسخ بدون تخلف پیمانکار
    مطابق ماده 48 ش.ع.پ «هر گاه پیش از اتمام کارهای موضوع پیمان، کارفرما بدون آن که تقصیری متوجه پیمانکار باشد، بنا به مصلحت خود یا علل دیگر، تصمیم به خاتمه دادن پیمان بگیرد خاتمه پیمان را با تعیین تاریخ آماده کردن کارگاه برای تحویل، که نباید بیشتر از 15 روز باشد، به پیمانکار ابلاغ می کند…»

    حق فسخ کارفرما محدود به موارد مندرج در ماده 46 ش.ع.پ نبوده و مطابق ماده 48 آن نیز کارفرما در صورتی که مصلحت ایجاد کند بی آن که پیمانکار تخلفی نموده باشد می تواند به پیمان خاتمه دهد و این ماده است که لزوم پیمان را به جواز تبدیل می کند، حال ان که قراردادهای پیمانکاری با توجه به ماده 10 ق.م از عقود نامعین بوده و مطابق ماده 219 ق.م «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها لازم الاتباع است، مگر این که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود.» پس اصل، بر لزوم عقد است و قراردادهای پیمانکاری نیز از این قاعده مستثنی نیستند و دلیلی بر جواز آن در دست نیست. هسته مرکزی پیمان که موافقتنامه می باشد فی نفسه از عقود لازم است که اساساً به اراده هیچ یک از طرفین قابل فسخ نیست و از ماده 46 ش.ع.پ که مواردی را به عنوان حق فسخ کارفرما در نظر گرفته، لزوم پیمان استنباط می شود. معلوم نیست علیرغم شرط خیار ماده 48، که به طور نامحدود و گسترده، اختیار فسخ پیمان را به کارفرما داده است علت تدوین ماده 46 چه بوده است و به نظر می رسد این دو ماده به نوعی با هم در تعارضند. این ماده وضعیت پیمان را متزلزل کرده و عقد را نسبت به کارفرما جایز می نماید. با توجه به ماده 48 ش.ع.پ شاید بتوان گفت که این ماده بدون رعایت ماده 401 ق.م تدوین گشته و عدم تعیین تاریخ شرط خیار، در سند پیمان، منجر به بطلان پیمان خواهد شد و پیمان از ابتدا فاقد آثار حقوقی است.

    با مداقه در دیگر مواد «شرایط عمومی پیمان» در می یابیم که در پاره ای از مواد شرایط عمومی پیمان، برای انحلال به ماده 48 استناد شده مثلاً در مواد 28،29، 39، 40، 44، 46، 49 و 50 بعضی از روابط طرفین به ماده 48 احاله شده و با دقت در مواد مذکور در می یابیم که این ماده ناظر بر ترتیبات و اقدامات پس از خاتمه پیمان است نه مربوط به شرط خیار، پس چنانچه ماده 48 به طور مستقل و صرف نظر از سایر مواد مرتبط با آن در نظر گرفته شود یعنی این که مطابق ماده مذکور کارفرما اختیار داشته باشد هر زمان که بخواهد پیمان را فسخ کند و موکول به مدت معینی نباشد، قانوناً پیمان باطل و از درجه اعتبار ساقط است اما اگر آن را در ارتباط با سایر مواد پیمان در نظر بگیریم یعنی چنین تلقی کنیم که مندرجات صدر ماده مرقوم، ناظر است به دیگر مواد مرتبط با آن و ترتیبات و اقدامات پس از خاتمه پیمان در آن گنجانده شده، دیگر نمی توانیم به ابطال پیمان حکم دهیم و در صحت پیمان از این حیث تردیدی نمی باشد. علت اختیارات گسترده کارفرما تفاوت ذاتی و ماهوی قراردادهای دولتی با قراردادهای معمولی در حقوق خصوصی می باشد که نباید نادیده گرفته شود. دولت در اجرای تعهدات و الزامات قراردادی خود وسعت عمل و اختیاراتی دارد که نظیری برای آن در حقوق خصوصی متصور نیست و قواعد خاصی بر این گونه قراردادها حاکم است.
    گفتاراول :آثار قانونی فسخ
    بر حسب این که فسخ به دلیل تخلفات پیمانکار در انجام تعهداتش، با استناد ماده 46 ش.ع.پ باشد و یا بدون انجام تخلف از جانب وی، باستناد ماده 48 ش.ع.پ باشد آثار متفاوتی وجود دارد. در این بخش، در مبحث اول آثار فسخ باستناد ماده 46 ش.ع.پ و در مبحث دوم، آثار فسخ باستناد ماده 48 ش.ع.پ و در مبحث سوم آثار فسخ نسبت به اشخاص ثالث مورد بررسی قرار می گیرد:
    بند اول: فسخ به استناد ماده 46 ش.ع.پ
    بند الف ماده 47 ش.ع.پ، مقرر می دارد:«در صورتی که به علت بروز یک یا چند مورد از حالت های درج شده در ماده 46، کارفرما پیمان را مشمول فسخ تشخیص دهد نظر خود را با ذکر مواردی که با استناد آن ها، پیمانکار را مشمول فسخ می داند به پیمانکار ابلاغ می کند، پیمانکار مکلف است که در مدت 10 روز از تاریخ ابلاغ کارفرما، در صورتی که دلایلی حاکی از عدم انطباق نشر کارفرما با موارد اعلام شده داشته باشد، مراتب را به اطلاع کارفرما برساند. اگر ظرف مهلت تعیین شده، پاسخی از سوی پیمانکار نرسید یا کارفرما دلایل اقامه شده او را مردود بداند، کارفرما فسخ پیمان را به پیمانکار ابلاغ می کند و بدون احتیاج به انجام دادن تشریفات قضائی، به ترتیب مفاد این ماده عمل می نماید…» با توجه به این که در عقد لازم بر هم زدن عقد، امری خلاف قاعده و نامتعارف است باید دید آیا مدعی فسخ عقد، اختیار آن را دارد یا باید به عقد ملتزم بماند، در حقوق ما دخالت دادگاه برای پاسخگوئی به این سوال است و فسخ از تاریخ اعلام اراده صاحب حق واقع می شود نه از تاریخ تائید دادگاه و حکمی که در دادرسی صادر می شود جنبه اعلامی دارد و بر اعتبار فسخ انجام شده نمی افزاید ولی در مرحله اثبات، به اختلاف وجود حق و زمان و شیوه اجرای آن پایان می دهد. بنابراین هر چند که اجرای حق فسخ با صاحب آن بوده و عمل قضائی محسوب نمی شود با وجود این، نقش دادگاه در تمییز حق و رفع اختلاف نباید فراموش شود.
    در قراردادهای پیمانکاری، کارفرما برای این که درستی اقدام خود را در معرض دادرسی قرار ندهد و تشریفات طولانی دادرسی را طی نکند، انجام تشریفات قضائی را برای فسخ پیمان لازم نمی بیند و عمل خود را درست می داند، در این صورت، چنانچه پیمانکار اقدام کارفرما را نادرست بداند باید برای اثبات نظر خود به، مراجع حل اختلاف مراجعه کند و مراجعه او مانع اعمال فسخ کارفرما نمی باشد. طبیعی است که در چنین حالتی پیمانکار در عمل، پس از ابلاغ نظر کارفرما مبنی بر فسخ، تن به قبول فسخ نمی دهد. به همین جهت در ماده 47 ش.ع.پ به او فرصت ده روزه ای جهت پاسخ دادن به دلایل کارفرما برای فسخ داده شده، در صورتی که پیمانکار، ظرف ده روز پاسخ ندهد سکوت او را می توان ظهور در درستی تشخیص کارفرما در اعلام فسخ دانست زیرا چنانچه خود را ذیحق می دانست و دلایلی داشت، قطعاً اعلام فسخ کارفرما را بی پاسخ نمی گذاشت و اگر در ظرف ده روز پاسخ بدهد و پاسخ او کارفرما را قانع نکند و از سویی دلایل پیمانکار مردود اعلام شود تصمیم کارفرما برای فسخ در هیات 3 نفره مطرح و بررسی و تائید می شود و سپس به تائید وزیر یا بالاترین مقام سازمان می رسد و پس از آن به پیمانکار ابلاغ می شود و این ابلاغ قاطع پیمان و پایان بخش حیات قرارداد می باشد و آثار آن ظاهر شده و کارفرما باید اقداماتی را انجام دهد که مهمترین آنها از قرار زیر است:

    مطلب مشابه :  دانلود مقاله منابع و قابلیت های شرکت و عناصر آمیخته بازاریابی

    بند دوم: خلع ید از پیمانکار
    برای خلع ید از پیمانکار که از آثار فسخ قرارداد می باشد و در بند ب ماده 47 شرایط عمومی پیمان پیش بینی شده کارفرما باید، اقدامات ذیل را انجام دهد:
    «تضمین انجام تعهدات و تضمین حسن انجام کار کسر شده توسط کارفرما ضبط و به حساب خزانه واریز می شود. کارفرما بی درنگ کارگاه، تأسیسات و ساختمان های موقت، مصالح و تجهیزات، ماشین آلات و ابزار تمام تدارکات موجود را در اختیار می گیرد و برای حفاظت موضوع پیمان اقدام لازم را انجام می دهد و از پیمانکار بلافاصله دعوت می کند که ظرف یک هفته نماینده ای برای صورت برداری و تهیه صورت مجلس کارهای انجام شده و مصالح و تجهیزات و ماشین آلات و ابزار و تدارکات دیگر موجود در کارگاه، معرفی نماید. اگر پیمانکار از معرفی نماینده ظرف مدت مقرر فوق استنکاف کند یا نماینده وی در موعد مقرر برای صورت برداری حاضر نشود کارفرما به منظور تأمین دلیل با حضور نماینده دادگاه محل اقدام به صورت برداری می کند و پیمانکار نیز حق اعتراض ندارد. پس از صورت برداری، پیمانکار بی درنگ طبق ماده 40 شرایط عمومی پیمان، اقدام به تهیه صورت وضعیت قطعی از کارهای انجام شده می کند. اگر پیمانکار برای تهیه صورت وضعیت قطعی اقدام نکند با تائید کارفرما، مهندس مشاور به هزینه پیمانکار اقدام به تهیه آن می کند و به امضاء پیمانکار رسانده و برای تصویب به کارفرما، ارسال می کند. اگر پیمانکار از امضا صورت وضعیت تهیه شده توسط مهندس مشاور خودداری کند مهندس مشاور صورت وضعیت بدون امضا را برای کارفرما ارسال می کند ضمناً از تاریخ ابلاغ فسخ قرارداد تا تاریخی که صورت برداری و ارزیابی طبق ماده 47 شرایط عمومی پیمان پایان می یابد نصف هزینه های مربوط به نگهداری و حفاظت کارگاه به عهده پیمانکار و نصف آن به عهده کارفرماست. این مدت از سه ماه نباید تجاوز کند در غیر این صورت هزینه های نگهداری و حفاظت برای مدت بیش از سه ماه به عهده کارفرما خواهد بود.در فرم فیدیک معمولاً به جای اعمال فسخ از روش خلع ید پیمانکار استفاده می شود که این روش کار به وسیله کارفرما و به حساب پیمانکار ادامه می باشد.اقداماتی که در جهت خلع ید پیمانکار انجام می شود، در ذیل در چهار قسمت مورد بررسی قرار می گیرد.
    بند سوم: ضبط ضمانت نامه های تضمین شده از پیمانکار
    اولین قدم در خلع ید از پیمانکار، ضبط تضمینات پیمانکار می باشد. طبق بند 2 ماده 27 نظام فنی و اجزائی طرح های عمرانی کشور، یکی از اصول حاکم بر پیمان همواره، پیش بینی تضمین های لازم و تکالیف مشخص در پیمان می باشد تا در صورت عدول از انجام تعهدات توسط طرفین، اتخاذ تمهیدات برای جبران خسارتهای احتمالی وارده به طرف مقابل ممکن گردد. در پیمان، چنین تمهیداتی فقط در حفظ منافع کارفرما منظور شده است و پیمانکار در صورت تخلف کارفرما، مکانیزمی برای جبران سریع خسارات وارده بر خود را نخواهد داشت. بر اساس بند «الف» ماده 18 ش.ع.پ، پیمانکار مسئولیت کامل اجرای کارهای موضوع پیمان را طبق اسناد و مدارک پیمان به عهده دارد اما این شرط باید متکی به ضمانت اجرائی مطمئن و قابل قبولی باشد والا نمی تواند برای کارفرما اطمینان بخش باشد. در مواد 34 و 35 ش.ع.پ این ضمانت اجرائی مشخص شده است. آنچه در این مواد تحت عناوین تضمین انجام تعهدات و تضمین حسن انجام کار مشخص شده به عنوان وجه التزام می باشد.

    پیمانکار هم تعهدات ناشی از پیمان را باید حتماً انجام دهد و هم در انجام آنها نهایت کوشش را به کار برد تا اقدامات او به نحو احسن صورت گیرد بنابراین کارفرما برای اطمینان از این دو مقوله، پیمانکار را مکلف به تسلیم ضمانت نامه بانکی نموده است. و شرایط آن در مواد 34 و 35 شرایط عمومی پیمان تحت عناوین تضمین انجام تعهدات و تضمین حسن انجام کار به شرح ذیل تعیین شده است:
    مطابق ماده 34 شرایط عمومی پیمان، «در موقع امضای پیمان، برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکار باید ضمانت نامه ای معادل 5 درصد مبلغ اولیه پیمان، صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونه ای که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است، تسلیم کارفرما کند. ضمانت نامه یاد شده باید تا یک ماه پس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد. تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده است، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانت نامه یاد شده اقدام کندو اگر تا 15 روز بیش از انقضای مدت اعتبار ضمانت نامه، پیمانکار موجبات تمدید آن را فراهم نکرده و ضمانت نامه تمدید نشود، کارفرما حق دارد که مبلغ ضمانت نامه را از بانک ضامن دریافت کند و وجه آن را به جای ضمانت نامه، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد، کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورت مجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره 1 این ماده آزاد می کند ….».
    همچنین مطابق ماده 35 شرایط عمومی پیمان «از مبلغ هر پرداخت به پیمانکار معادل ده درصد به عنوان تضمین حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگاهداری می شود نصف این مبلغ پس از تصویب و صورت وضعیت قطعی طبق ماده 40 و نصف دیگر آن پس از تحویل قطعی، با رعایت مواد 42 و 52 مسترد می گردد…»
    در تحلیل ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی نظریاتی ارائه شده که برخی آن را بر اساس ضمان عقدی و برخی بر مبنای مفهوم تعهد به نفع شخص ثالث تحلیل کرده اند:
    اولین فرضیه ای که در تحلیل ضمانت نامه های بانکی به ذهن خطور می کند تحلیل آن بر اساس عقد ضمان است و تشابه اسمی این نظر را تقویت می کند. ضمانت نامه دو گروه کلی نفس تعهد انجام کار و انجام کار به ترتیب و مطابق با شرایطی که در قرارداد اصلی مورد توافق قرار گرفته را تشکیل می دهند این گونه ضمانت نامه عمدتاً متضمن این تعهد هستند که هر گاه پیمانکار، کار یا تعهدی را که بر عهده گرفته انجام ندهد یا در موعد مقرر کار را به اتمام نرساند یا تعهدات قراردادی خود را مطابق با شرایط قرارداد منعقده و طبق مشخصات فنی پیمان، انجام ندهد، بانک ضامن، به صرف تقاضای کارفرما بدون هیچ گونه قید و شرطی مبلغ معینی را در وجه کارفرما بپردازد.
    موضوع عقد ضمان، ضمانت از دین موجود و یا دینی است که سبب آن موجود باشد و در نتیجه ی انعقاد چنین عقدی، دین مستقیماً بر ذمه ضامن منتقل و تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقا تابع دینی است که مضمون عنه به طلبکار داشته و در صورت موجود و مشروع نبودن دین مبنای ضمان، ضمان نیز صحیح نخواهد بود از طرفی تبرع عنصر ضمان بوده و علم تفصیلی ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دین مورد ضمانت و علم به شخصیت مضمون عنه در انعقاد قرارداد به دلیل قرار گرفتن این عقد در زمره ی عقود مسامحه ضروری نمی باشد. بنابراین مشکل است بتوان ضمانت نامه هایی بانکی را از مصادیق چنین عقدی شمرد به عبارتی اولاً- عنصر تبرع در ضمانت نامه های بانکی مصداق نداشته و اعمال تجاری بدون سود جوئی ممکن نمی باشد. ثانیاً- بانکها معمولاً علاقه ای به پذیرش مطلق پرداخت دین دیگری نداشته و نقل ذمه به ذمه صورت نمی گیرد و ضمانت بانک فقط برای زمان قصور و تخلف متعهد اصلی از انجام تعهد می باشد و قبل از قصور و تخلف متعهد اصلی مطلقاً قابل وصول نمی باشد و به نظر می رسد ضمان وثیقه ای که در آن تعهد ضامن به عنوان وثیقه دین می باشد با مقررات ضمانت نامه های بانکی بیشتر مطابقت دارد.
    ثالثاً- موضوع تمامی ضمانت نامه های بانکی را نمی توان ضمانت از دین موجود یا ضمانت از دینی که سبب آن ایجاد شده باشد دانست. پس تلاش برای تحلیل آنها در قالب عقد ضمان بیهوده است.
    التزام به پرداخت دین احتمالی در آینده به گونه ای که ایجاد التزام، معلق به تحقق دین اصلی باشد از نظر حقوقی صحیح است چرا که اگر تعلیق در التزام باشد چه فرقی می کند که شرط تعلیق عدم تادیه مدیون باشد یا تحقق دین، به ویژه که در این صورت تعلیق به یکی از شرایط صحت التزام است و ملتزم، برای زمان تحقق دین، پرداخت را به عهده میگیرد و تفاوت این نوع التزام با ضمان را در این می دانند که هیچ انتقال دینی در آن صورت نمی گیرد، دین بر ذمه مدیون اصلی ایجاد می شود و تعهد، ناظر به تادیه آن دین و تامینی است که به طلبکار احتمال داده می شود نهایتاً چنین التزامی را ضمان ندانسته و بر مبنای ماده 10 ق.م آن را نافذ می دانند. سوالی که به ذهن می رسد این است که آیا ضمانت نامه حسن انجام کار، تعهد به جبران خسارت عدم انجام تعهد و بدل تعهد اصلی است با تعهد دیگری است که در اثر تقصیر طرف قرارداد ایجاد شده، در صورت نخست ضمان به معنی اصطلاحی است که سبب آن ایجاد شده و در صورت دوم باید دید سبب دین، عقد است یا تقصیر طرف قرارداد.در مورد اول ضمان از دینی است که سبب آن ایجاد شده و در دومی ضمان از دین آینده است که در قالب ضمان نمی گنجد.
    نتیجه این که در مورد حسن اجرای تعهدات نباید ملتزم را ضامن قرارداد شناخت و رابطه او و طلبکار را بر مبنای قواعد ضمان بررسی کرد، زیرا دینی که او به عهد گرفته در جریان عقد وجود نداشته و سبب دین نیز تنها عقد نیست بلکه مجموعه ای از عقد و تقصیر طرف متخلف است.
    این ضمانت نامه را نباید باطل دانست زیرا اگر سبب دین ایجاد شده باشد تعهد عنوان ضمان را دارد ولی هر گاه ناظر به دین آینده باشد مدلول ضمانت نامه های مزبور، التزام معلقی است که تابع قواعد عمومی قراردادها و ماده 10 ق.م است، خصوصاً آن که برخی از فقهای امامیه و مولفین حقوق مدنی دین را شامل مال کلی در ذمه اعم از وجه نقد و عین کلی در ذمه و تعهد فعل می دانند پس در صحت ضمان از عمل دیگری حتی اگر ضمانت نامه بانکی مشمول مقررات ضمان نباشد تردیدی وجود ندارد اما با همه تلاشی که برای نزدیک ساختن محتوای ضمانت نامه های بانکی به قالبهای شناخته شده در حقوق مدنی صورت گرفته این اشکال وجود دارد که توجیهات صرفاً قراردادهای ضمانتی را شامل می شود که بین ضامن و مضمون له است حال آن که در ضمانت نامه های بانکی در بسیاری موارد کارفرما طرف قرارداد با بانک ضامن نیست بلکه پیمانکار براساس درخواست کارفرما در مقام تحصیل چنین ضمانت نامه ای برآمده یعنی براساس توافق بین ضامن و مضمون عنه صادر گردیده و مضمون له نقشی ندارد.
    رویه قضائی در این خصوص ظاهراً قائل به عدم تطبیق مقررات ضمان با ضمانت نامه بانکی شده و در این زمینه رای اصراری هیات عمومی دیوان عالی کشور نقل می شود:
    رای مورخ 22/9/1364 هیات عمومی عالی کشور
    شرح ماجرا: آقای …………………….. به مطالبه مبلغ 800 هزار ریال وجه موضوع ضمانتنامه شماره 8/124 تقدیم دادگاه شهرستان نموده است. شعبه 4 دادگاه شهرستان، پس از رسیدگی چنین رای داد: «نظر به این که ضمانت نامه مذکور مورد تکذیب قرار نگرفته بلکه ضمناً به اصالت و صدور آن اعتراض شده است، با اعلام اصالت آن تقاضای خروج از عداد دلایل مردود اعلام می شود و دفاع به این که مطالبه وجه ضمانت نامه از طرف شخص غیر صالح به عمل آمده نیز مؤثر در مقام نبوده و مردود است زیرا بانک ایران و خاورمیانه از طرف خواهان مطالبه وجه ضمانت نامه را نموده و در مورد ضمانت نامه استنادی نیز خواهان این حق را از خود سلب ننموده است. لذا خوانده محکوم می شود به پرداخت وجه ضمانت نامه و….» بر اثر پژوهش خواهی محکوم علیه، حکم دادگاه استان نقض می شود و پس از فرجام خواهی، شعبه 6 دیوان عالی کشور، دادنامه فرجام خواسته را نقض و ضمن احراز صحت ادعای فرجام خواه مقرر نموده راجع به نمایندگی بانک ایران و خاورمیانه تحقیقات بیشتری شود، دادگاه استان پس از رسیدگی مجدد به موضوع، مبادرت به صدور رأی نموده و ضمن آن که اعلام نموده است که:
    1- ضمانت نامه شماره 124/8 که به منظور حسن اجرای تعهدات شرکت پخش کنندگان فیلم تنظیم گردیده ضمانت به معنی و مفهوم ماده 648 ق.م محسوب نیست و ضمان دینی که سبب آن ایجاد نشده باشد به موجب ماده 691 باطل است و در حقیقت بانک تهران در مقابل پژوهش خوانده متعهد و ملتزم شده که اگر شرکت پخش کنندگان فیلم در اجرای تعهدات خود تخلف ورزند بانک تهران تا مبلغ 800 هزار ریال بپردازد و التزام به تادیه به صراحت ذیل ماده 699 ق.م ممکن است معلق باشد.
    2- صرف تنظیم تعهدنامه مزبور دلیل مدیون بودن بانک تهران در مقابل پژوهش خوانده نمی باشد و حتی فرض این که مدت تعهدنامه مزبور پایان یافته و وجه التزام مطالبه نباشد متصور است به عبارت دیگر مطالبه وجه التزام مزبور از بانک تهران، مشروط به تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم بوده و نه انقضاء تعهدنامه موصوف.
    3- نامه ارسالی از طرف بانک خاورمیانه به وکالت از آقای ……..، حکایت از اعلام تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم ندارد و بانک تهران هم مادام که تخلف متعهد اصلی اعلام نگردیده، مجوزی به پرداخت وجه التزام نداشته است و در نامه ارسالی باید تخلف شرکت اعلام می شد و بدان سبب وجه التزام مطالبه می شد. لذا دعوی آقای ………در مطالبه مبلغ 800 هزار ریال وجه ضمانت نامه مجوزی نداشته است ….»
    وکیل محکوم علیه ضمن فرجام خواهی اظهار داشته که: «ضمانت نامه برخلاف نظر شعبه 8 دادگاه استان که آن را طبق ماده 691 ق.م باطل دانسته، مشمول ماده 648 ق.م بوده و با تصریحی که در صدر آن وجود دارد، صریح در تحقق عقد ضمان است و بانک هم آن را به عنوان ضمانت قبول نموده است و شعبه 6 دیوان عالی کشور، در مقام رسیدگی فرجام خواهی، چنین رأی داده است که «مراجعه مضمون له به ضامن برای دریافت وجه الضمان مقید به قید و شرطی نبوده و صرف مراجعه برای دریافت مبلغ مورد ضمان کافی بوده، اعم از این که مستقیماًً مراجعه نماید یا به وسیله نماینده خود، لذا رأی شعبه 8 دادگاه استان هم از حیث استدلال و هم از لحاظ موازین قانونی مخدوش است.»
    بنابراین رای را نقض نموده است شعبه سوم دادگاه استان، پس از رسیدگی با همان استدلالات شعبه هشتم دادگاه استان، حکم پژوهش خواسته را نقض و رای به بی حقی آقای داود صادر می نماید. بر اثر فرجام خواهی وکیل محکوم علیه، پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و رسیدگی به قضیه در صلاحیت هیات عمومی دیوان عالی کشور تشخیص می گردد.
    نظر دادستان کل کشور
    ضمانت نامه منعقد شده بین ……….. و بانک تهران هم از لحاظ موازین ضمان پیش بینی شده در قانون مدنی و هم از حیث قواعد مربوط به تعهد، باطل می باشد، از لحاظ موازین ضمان، طبق ماده 619 قانون مدنی، ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده باطل است و چون در موقع تنظیم ضمانت نامه بانکی، هنوز تخلفی به منصه ی ظهور نرسیده ضمانت بدون داشتن سبب منعقده گردیده و بنابراین باطل است. از حیث قواعد مربوط به تعهد نیز با درج جمله ذیل در ضمانت نامه: «تعهد می شود که صورت تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم، هرمبلغی تامیزان 800 هزار ریال به صرف اظهار آقای داود، بدون این که احتیاجی به اثبات صحت و سقم آن باشد، در وجه آقای داود پرداخت شود.» تعهد مزبور باطل است و جهات بطلان آن به شرح ذیل می باشد:
    در قانون مدنی در مواد مربوط به شرط سه قسم ذکر گردیده است. یکی از شرایطی که باطل بوده و مبطل عقد می شود شرط خلاف مقتضای عقد است. مقتضای ذات عقد، هدف اصلی متعاقدین بوده و از جهت تامین آن، عقد را منعقد می سازند. در قضیه مورد بحث به واسطه درج شرط خلاف مقتضای ذات عقد، هم شرط و هم تعهد پرداخت وجه باطل می باشد. چرا که مقتضای انعقاد تعهدنامه مزبور (ضمانت نامه بانکی) از جهت متعهد له آن بوده که در صورت تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم از انجام تعهد خود، بتواند بدون اقامه دلیل مبنی بر اثبات دعوی، خسارات وارده بر خود را بتواند توسط بانک تهران تامین کند مقتضای ضمانت نامه بانکی از لحاظ بانک تهران دین بوده که در صورت تخلف شرکت از انجام تعهد، خسارات وارده به داود را تا میزان 800 هزار ریال جبران کند، با توجه به تجزیه و تحلیل فوق مسلم است که جمله ذیل مندرج در ضمانت نامه به صرف اظهار آقای داود … بدون این که احتیاجی به اثبات صحت آن باشد از لحاظ داود فاقد اشکالی قضائی بوده و موجب می شود که در موقع طرح دعوی در دادگاه، متعهد له از اقامه دلیل مبنی بر عدم انجام تعهد بی نیاز باشد. برعکس جمله ذیل به صرف اظهار آقای داود بدون این که احتیاج به اثبات صحت و سقم آن باشد موجب می شود که بانک تهران نتواند سقم و کذب اظهارات داود را مبنی بر تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم ثابت کند و این برخلاف مقتضای مورد نظر او در انعقاد عقد می باشد، زیرا محور تعهد او قائم بر تخلف شرکت مزبور بوده، نه این که در صورتی هم که دلایل مسلم محکمه پسند وجود داشته باشد که اظهارات داود مبنی بر وجود تخلف، سقم بوده نتواند آن را اقامه کند و بالنتیجه مجبور شود مبلغ 800 هزار ریال به داود بپردازد. با این توضیح چون بین مفاد شرط یعنی عدم امکان اثبات عدن تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم در صورت متخلف نبودن آن و مفاد ضمانت نامه یعنی تادیه خسارت در صورت متخلف نبوده آن، تضاد وجود دارد، آثار هر یک از آن دو، همدیگر را خنثی و بالنتیجه تعهد بانک تهران باطل می شود. بعلاوه طبق اصول قضائی، مراضات طرفین در معاف بودن متعهدله در اثبات دعوی، این نیست که هر چه او اظهار کند مسلم فرض شود بلکه مقصود این است که با اقامه دلیل متوجه متعهد یعنی بانک تهران شود تا چنانچه ادعای متعهد له را سقم می داند بتواند در مقام اثبات برآید به عبارت اخری سمت طرفین در موقع طرح دعوی از لحاظ استدلال واژگون می شود و مدعی علیه به جای تکذیب، تنها مجبور می شود بار اثبات عدم وجاهت اظهار متعهد له را عهده دار می شود و متعهد له صرفاً ادعای خسارت نماید. با توضیح بالا مسلم می گردد که شرط اسقاط حق بانک تهران در اثبات سقم اظهارات داود برخلاف مقتضای تعهد بوده و موجب می شود که در صورت عدم وجاهت اظهار او مبنی بر وجود تخلف، بانک مجبور شود من غیر حق مبلغ 800 هزار ریال در وجه او بپردازد. علاوه بر علیل بودن ضمانت نامه بانکی، ماده 301 ق.م طبق قاعده تحریم ملائت بدون سبب به صراحت مقرر داشته است «کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است، دریافت کند ملزم است آن را به مالک تسلیم کند.» آیا با وجود این ماده و بطلان ضمانت نامه به شرح فوق، اگر در طرح دعوی مطروح، داود اعلام تخلف می کرد و بانک تهران هم با اقامه دلایل محکمه پذیر، عدم وجاهت اظهار او را بر تخلف شرکت ثابت می کرد، آیا دادگاه که حکم او باید استوار بر موازین عدل و نصف باشد، می تواند با استناد به جمله «به صرف اظهار آقا داود …. بدون این که احتیاج به اثبات صحت و سقم آن باشد» دلایل متعهد را نادیده انگاشته، حکم به حقانیت آقای داود صادر کند. بنا به مراتب بالا دادسرای دیوان عالی کشور، نتیجتاً حکم دادگاه تالی را تائید می نماید.»

    رأی هیات عمومی دیوان عالی کشور
    «نظر به این که به دلالت صریح ضمانت نامه مستند دعوی، تعهد بانک تهران به پرداخت مبلغی به فرجام خوانده مطلق نبوده و مقید به اعلام تخلف شرکت پخش فیلم از ناحیه فرجام خواه به بانک تهران در اجرای مواد قراردادی که بین شرکت مزبور و نامبرده منعقد گردیده بوده است، و نظر به این که هیچ یک از نامه های فرجام خواهد بایگانی در پرونده خطاب به بانک ایران و خاورمیانه و بانک تهران، اشعاری بر اعلام تخلف شرکت پخش فیلم ندارد و اعتراض وکیل فرجام خواه با این که نفس مراجعه موکل به بانک به دلالت التزام دال به تخلف شرکت است، وارد و موجه نمی باشد علی هذا دادنامه فرجام خواسته به اکثریت آرا ابرام می شود.»
    برخی از حقوقدانان، ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی را بر مبنای مفهوم تعهد به نفع ثالث تحلیل کرده اند فرض بر این است قراردادی که ضمانت نامه بر مبنای آن صادر می شود به جای آن که قراردادی فی مابین ضامن و مضمون له باشد، قراردادی است میان مضمون عنه و ضامن که ذی نفع آن ثالثی بنام مضمون له است چنین قراردادی هیچ گونه رابطه مستقیم با قرارداد پایه و اصلی ندارد بلکه قرارداد مستقلی است که بین مضمون عنه و ضامن منعقد می گردد.
    در این صورت، قرارداد بین ضامن و مضمون عنه واقعی شده و بانک ضامن حسب درخواست متقاضی ضامنت نامه ای صادر کرده و به موجب آن حقی برای ثالث به وجود می آید و طرفین این قرارداد نمی توانند با فسخ آن، خللی به حق موجود به نفع شخص ثالث وارد کنند.
    این تحلیل با نحوه صدور ضمانت نامه و مکانیسم آن که پیمانکار و بانک ضامن، قرارداد مربوط به صدور آنرا تنظیم می کنند مطابقت داشته و اشکالاتی از قبیل ایجاد و قبول بین بانک ضامن و کارفرما در آن مطرح نیست و حقوق کارفرما را نیز بهتر تضمین می کند و با انعقاد قرارداد بین بانک و پیمانکار، ضمانت بانک از کارفرما محقق می گردد و فسخ بعدی پیمان از طرف کارفرما تأثیری در حق ایجاد شده در قالب ضمانت ندارد. اما در این نظر اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه و اصلی مورد تأکید است که در حقوق ما به طور مطلق قابل پذیرش نیست. همچنین در تعهد به نفع ثالث، کسی که به سود او حق یا تعهدی ایجاد می شود واقعاً نسبت به روابط طرفین قرارداد بیگانه و ثالث است و بعضاً از مفاد آن اطلاعی ندارد ولی ضمانت نامه بدین گونه نیست بلکه تنها موضوع مورد معامله در قرارداد ضمانت نامه، ضمانت بانک از دین مضمون عنه است. مضافاً آن که مضمون له را نمی توان ثالث تلقی کرد چرا که وی یکی از طرفین اصلی قرارداد پایه بوده و ضمانت نامه نیز بنا به تقاضای وی صادر می شود و با قبول ضمانت نامه حقوق و تعهداتی برای وی به وجود می آید که خود بدان آگاهی داشته و در واقع مضمون له نیز جز طرفهای اصلی ضمانت نامه است. نتیجه این که در حقوق ما ضوابط و مقررات حاکم بر ضمانت های بانکی توسط قوانین موضوع تشریع نشده بلکه فقط جواز صدور آن بیان شده است.
    با بررسی نظریات فوق الذکر معلوم می شود که ضمانت نامه های بانکی در قالب هیچ یک از نهادهای شناخته شده نمی گنجد لذا باید آن را مشمول مقررات ماده 10 ق.م دانست که مقرر می دارد «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» عمومات قانونی در مورد چگونگی انعقاد و موانع و شرایط آن، در مورد این ضمانت نامه لازم الرعایه می باشد.
    بعضی ها به اصل استقلال ضمانتنامه ها معتقد بوده و این اصل را همراه با اصل دیگری به نام دکترین مطابقت اسناد در ضمانت نامه های بانکی می دانند. اصل استقلال بدین معناست که ضامن تعهد جدیدی به عهده گرفته و متعهد به پرداخت دین متعهد یا مدیون اصلی نیست او بر مبنای ضمان به محض مطالبه ی ذینفع ضمانت، یا به کیفیتی که قرارداد ضمانت مشخص کرده متعهد به پرداخت مبالغی است، بنابراین مورد ضمان باید ضرورتاً درج و بیان شود و اصل عدم توجه ایرادات از این اصل حاصل می شود. ضامن در مقابل ذینفع نمی تواند به بطلان و انحلال و فسخ قرارداد استناد کند و هدف از ارائه ضمانت نامه بانکی، اعطای حداکثر تامین و اطمینان به ذینفع آنست تا فارغ از قرارداد اصلی و به صرف تقاضا و به تشخیص خود بتواند دین آینده و خسارت وارده به خود را از بانک ضامن مطالبه کند و اگر غیر از این باشد، ضمانت نامه فلسفه وجودی خود را از دست می دهد. مخالفین این اصل، ماهیت تبعی و فرعی ضمانت نامه نسبت به قرارداد اصلی را مورد استناد قرار می دهند و می گویند ویژگی اصلی قرارداد ضمانت این است که ضامن همیشه نسبت به اصیل ثانوی است، اگر اصیل قصور کند ضامن مسئولیت دارد و اگر تعهد اصلی باطل یا فسخ شود ضامن معمولاً مسئولیتی ندارد. به نظر می رسد بانک عموماً پرداخت مبلغ ضمانت نامه به ذینفع را در قبال ارائه اسناد و مدارکی تعهد و تضمین می کند با توجه به تعهد و تکلیف مطلق بانک در مقابل مضمون له باید بگوئیم که بانک به محض حصول شرایط مقرر در ضمانت نامه مکلف به پرداخت وجه آن است، در غیر این صورت مقصر شناخته می شود و ادعاهای راجع به بطلان قرارداد پایه و غیره به بانک ارتباط ندارد و بانک نباید وارد این مباحث شود. در واقع تعیین ماهیت تعهد ضامن، تابع مفاد سند ضمان است و معمولاً متن آن طوری تنظیم می شود که استقلال و جدائی آن از قرارداد پایه، به راحتی و روشنی آشکار شود زیرا بانکها تمایل دارند که هیچ گونه تکلیفی در خصوص روابط قراردادی طرفین قرارداد پایه پیدا نکنند و تعهدشان مستقل باشد اما از طرف دیگر دادگاه ها علیرغم تعهد مستقل ضامن به بررسی روابط قراردادی طرفین اقدام می کند و در رویه قضائی شاهد هستیم که هر بار دعوایی در ارتباط با این اسناد معتبر و بدون قید و شرط مطرح گردیده استناد به اصل استقلال و جدائی آنها از قراردادهای اصلی، کاربردی نداشته لیکن این رویه از توجیه حقوقی برخوردار نبوده و در نهایت به بی اعتباری ضمانت نامه های بانکی می انجامد خصوصاً ان که طبق تبصره ماده 47 ش.ع.پ، در قراردادهای پیمانکاری طرفین جدائی و استقلال تعهد موضوع ضمانت نامه را از اصل پیمان مورد تاکید قرار داده اند هم رعایت اصلی استقلال و هم امکان مراجعه به دادگاه متضمن تناقض است.
    در بعضی موارد پیمانکاران درخواست صدور دستور موقت مبنی بر منع ضبط وثیقه را می کنند که این درخواست برخلاف ماده 47 ش.ع.پ است و نباید به آن ترتیب اثر داده شود. ممکن است گفته شود امکان درخواست دستور موقت، حق هر کسی است و ترتیب اثر ندادن به درخواست پیمانکار در این مورد برخلاف قواعد آمره مربوط به آئین دادرسی می باشد. حال آن که چنین نبوده چرا که درخواست، حق است نه حکم و قابل اسقاط است که توافق بشرح ذیل ماده 47، نشانگر اسقاط حق است و لذا معتبر بوده و تعارضی با قواعد به آئین دادرسی مدنی ندارد.
    ذیلاً به رای شماره 329 در پرونده کلاسه 84/320 صادره از شعبه 39 دادگاه خصوصی تهران در خصوص صدور دستور موقت مبنی بر جلوگیری از ضبط ضمانت نامه اشاره می شود:
    خواهانها: ……
    خوانندگان: ……………
    رأی: در خصوص تقاضای خواهانها مبنی بر دستور موقت جلوگیری از ضبط ضمانتنامه های …. عهده بانک تجارت و صادرات نظر به این که اولاً- خواهانها به موجب قبض سپرده خسارت احتمالی مورد نظر دادگاه را تودیع نموده اند. ثانیاً- با توجه به فوریت موضوع و ارائه مستندات پیوستی و این که عدم صدور دستور موصوف ممکن است در آتیه موجود ورود خسارت جبران ناپذیری به خواهانها گردد لذا دادگاه تقاضا را وارد و مستنداً به مواد 310 و 314 و 316 و 319 و 320 و 325 آ.د.م قرار دستور موقت مبنی بر منع ضبط ضمانت نامه های فوق التوصیف را صادر می نماید…».
    همان طوری که ملاحظه می گردد دادگاه بدون توجه اصل استقلال ضمانت نامه و علیرغم این که در متن این گونه ضمانت نامه ها قید شده که کارفرما به تشخیص خود می تواند آنها را ضبط و وصول کند قراری در منع ضبط آنها صادر نموده و به اعتراضات بعدی نیز توجهی نشده است.

    بند چهارم: تصرف تاسیسات و ابنیه
    مطابق بند ج ماده 47 ش.ع.پ، کارفرما، تأسیسات و ساختمان هایی که برای ادامه کار مورد نیاز باشد در اختیار خواهد گرفت. تأسیسات و ساختمان های موقت ممکن است در محل های تحویلی کارفرما یا در خارج از آن محل ها مستقر باشند. در صورتی که در محل های تحویلی کارفرما مستقر و احداث شده باشد بهای آنها برابر ارزش مصالح و تجهیزات بازیافتی و با توافق طرفین تعیین و به حساب طلب پیمانکار منظور می شود و کارفرما آنها را در اختیار می گیرد. البته در این موارد نباید وجهی بابت برچیدن کارگاه به پیمانکار پرداخت شود بلکه در محاسبه ارزش آنها کسر و ملحوظ می شود.
    در صورتی که تأسیسات و ساختمان های موقت در خارج از محل های تحویل شده کارفرما احداث شده باشد، کارفرما اجاره بهای آنها را که با توافق طرفین تعیین می شود برای مدتی که برای تکمیل کار در اختیار خواهد داشت به پیمانکار پرداخت می کند. اگر پیمانکار ظرف مدت دو هفته از تاریخ ابلاغ کارفرما به منظور توافق در اجرای موارد فوق حاضر نشود و یا توافق بین طرفین حاصل نشود، مطابق بند (ز) ماده 47 ش.ع.پ، کارفرما یک یا چند کارشناس رسمی دادگستری انتخاب کرده و حق الزحمه آنان را می پردازد و به حساب بدهی پیمانکار منظور می کند. نظر کارشناس یا کارشناسان برای طرفین ( کارفرما و پیمانکار ) قطعی است.
    الف: تصرف ماشین آلات
    مطابق بند (د) ماده 47 ش.ع.پ، یکی از آثار فسخ پیمان در اختیار گرفتن ماشین آلات و ابزار و وسایل متعلق به پیمانکار برای مدت محدود می باشد. از آنجا که کارفرما در اثر تخلف پیمانکار، مجبور به فسخ قرارداد گردیده و اصولاً نباید انجام عملیات موضوع پیمان به تاخیر بیفتد به همین دلیل در این بند پیش بینی شده است که کارفرما ماشین آلات و ابزار و وسایل متعلق به پیمانکار را که در کارگاه موجود بوده و به تشخیص خود برای ادامه و اتمام کار نیاز دارد برای مدت مناسبی که ماشین آلات دیگری را به جای آنها جایگزین کند در اختیار می گیرد و اجاره بهای آنها را که با توافق طرفین تعیین می شود به حساب طلب پیمانکار منظور می کند، هر گاه پیمانکار ظرف دو هفته از تاریخ ابلاغ، به منظور توافق در اجرای موارد فوق حاضر نشود یا توافق بین طرفین حاصل نگردد کارفرما مطابق بند (ز) ماده 47 یک یا چند نفر از کارشناسان رسمی دادگستری را انتخاب و حق الزحمه آنان را پرداخت و به حساب بدهی پیمانکار منظور می نماید. نظر کارشناس یا کارشناسان منتخب کارفرما، برای طرفین قطعی است. در بند (د) ماده 47 ش.ع.پ فرمولی جهت تعیین حداکثر مدت اختیار کارفرما برای اجاره نمودن ماشین آلات و وسایل متعلق به پیمانکار در نظر گرفته شده و مدت مذکور، مدت مناسبی که در آن مدت ماشین آلات دیگری از طرف کارفرما باید جایگزین ماشین آلات پیمانکار شود و کارفرما نمی تواند بدون موافقت پیمانکار ماشین آلات او را بیش از مدتهای تعیین شده، در اجاره خود بگیرد:
    در مورد ماشین آلات ثابت مانند دستگاه مرکزی بتن، کارخانجات آسفالت و ماشین آلات خاصی که نام آنها در شرایط عمومی پیمان پیش بینی شده است برابر مدتی که از رابطه زیر به دست می آید:
    مدت اولیه پیمان× +3 ماه= مدت اختیار کارفرما برای اجاره
    در مورد سایر ماشین آلات، برابر ده ماه
    محدودیت زمانی برای اجاره کرده ماشین آلات پیمانکار هنگامی برای کارفرما الزام آور است که پیمانکار به کارفرما بدهکار نباشد و گرنه کارفرما به میزان طلب خود، اقلامی از ماشین آلات و وسایل و ابزار پیمانکار را که توسط کارشناس یا کارشناسان منتخب طرفین ارزیابی می شود در اختیار می گیرد و با رعایت قوانین جاری کشور به تملک قطعی خود در می آورد.
    در تعیین کارشناس اگر توافق بین طرفین حاصل نشود، مطابق بند (ز) ماده 47، کارفرما کارشناس یا کارشناسی را انتخاب و حق الزحمه آنها را پرداخت و به حساب بدهی پیمانکار منظور می نماید و این نظریه نیز قطعی است. اگر ماشین آلات مذکور دارای سند رسمی مالکیت باشند پس از ارزیابی کارشناسی، صدور حکم از سوی مرجع حل اختلاف یا دادگاه برای تملک قطعی آنها به نام کارفرما لازم خواهد بود و در صورتی که اموال مذکور دارای سند مالکیت رسمی نباشد چون از اموال منقولند با ارزیابی کارشناسان و تملک قطعی آنها از سوی کارفرما، مالکیت کارفرما قطعی خواهد شد و نیاز به مراجعه به مراجع حل اختلاف ندارد. در هر حال باید قوانین جاری کشور در خصوص تملک رعایت شود. در برخی از آرای دادگاهها حق تملک کارفرما نسبت به ماشین آلات پیمانکار در مواردی که با حقوق اشخاص ثالث تعارض پیدا می کند کلا!ً نفی گردیده و برعکس در موارد دیگر دادگاه ها ماده 47 ش.ع.پ را در مورد تملک ماشین آلات مشروط بر این که صحیحاً اعمال شده باشد منشا حق عینی برای کارفرما می دانند.
    اما مبنای حق تملک کارفرما تحلیل نشده است، لیکن به نظر می رسد پیمانکار در زمان انعقاد پیمان، ایجاب مربوط به فروش ماشین آلات کارگاهی خود را در صورت تحقق شرایط پیش بینی شده در ماده 47 ش.ع.پ بیان داشته و هم زمان با ایجاب متعهد گردیده ایجاب مذکور را تا پایان مدت پیمان حفظ نماید یعنی تعهد پیمانکار به فروش ماشین آلات کارگاهی خود به کارفرما در صورت تحقق شرایط پیش بینی شده در ماده 47 ش.ع.پ مبتنی بر نظریه ایجاب همراه با التزام است در این نظریه، گوینده ایجاب، به طور صریح یا ضمنی تعهد می کند آن را تا مدتی نگه دارد و پای بند به پیشنهاد باقی بماند و هر گاه توافقی بین آنها حاصل شود باید آن را محترم شمرد. مطابق نظریه فوق گوینده ایجاب تا مهلت تعیین شده، حق رجوع از ایجاب خود را ندارد و در صورت اعلام قبولی در ظرف مهلت تعیین شده، عقد مورد نظر تحقق می یابد. بنابراین، فسخ پیمان از طرف کارفرما و اعلام نیاز او به ماشین آلات پیمانکار همان اعلام قبولی است که نسبت به ایجاب همراه با التزام پیمانکار انجام می شود و از ترکیب آن دو عقد بیع محقق می شود. سوالاتی که مطرح نمی شود این است که آیا قبل از فسخ پیمان طلبکاران احتمالی پیمانکار می توانند حقوق خود را از ماشین آلات پیمانکار استیفاء نمایند و آیا صرف اعلام فسخ و نیاز کارفرما برای تملک ماشین آلات کافی است یا باید طرح دعوی کرده و مرجع قضائی نسبت به آن حکم صادر نماید و آیا امضا پیمان توسط پیمانکار همان ایجاب همراه با التزام که حاکی از رضایت پیمانکار نسبت به انجام بیع است می تواند تلقی شود؟
    گروهی باستناد به تبصره ماده 47 ش.ع.پ، صرف اراده کارفرما را برای تملک کافی می دانند اما اگر در تملک، شرایط قانونی رعایت نشود پیمانکار حق خواهد داشت به مراجعه نموده و ابطال تملک را درخواست نماید. عده ای نیز می گویند هر چند برای اثبات تحقق شرایط تملک، طبق تبصره ماده 47 ش.ع.پ نیاز به مراجعه به دادگاه نیست اما تعیین مصادیق موضوعی ماشین آلات کارگاهی تملک شده پیمانکار ایجاب می نماید که کارفرما با تحصیل حکم از محاکم نسبت. به تعیین مصداق ماشین آلات تملک شده اقدام نماید زیرا در محاکم معمولاً شرایط تحقق تملک مورد توجه و بررسی قرار می گیرد و به طور غیر مستقیم موضوع تملک تحت کنترل و تفتیش قضائی خواهد بود. این نظریه به صواب نزدیکتر است زیرا اغلب، اموال، دارای اسناد رسمی هستند که در مراجع رسمی به نام پیمانکار به ثبت رسیده اند و به همین دلیل تملک جز از طریق رسمی ممکن نیست بعضی اوقات نیز اشخاصی با پیمانکار تبانی نموده و ماشین آلات را به نفع خود توقیف می نمایند و مانع تملک کارفرما می شوند مراجع قضائی نیز صرفاً با استناد به ماده 47 ش.ع.پ نمی توانند کارفرما را مالک بدانند این امر نهایتاً منجر به سقوط حق تملک کارفرما می شود لذا به منظور جلوگیری از هرگونه اقدام اشخاص ثالث و طرح دعاوی احتمالی آنان بعد از اعمال فسخ، بهتر است کارفرما در جهت اثبات مالکیت خود برآمده و اقدام به طرح دعوی، به خواسته صدور حکم تملیک ماشین آلات بنماید.
    ب: مصالح و تجهیزات
    مطابق بندهای (ه) و (و) ماده 47 ش.ع.پ، پس از فسخ در مورد مصالح و تجهیزات نیز اقداماتی صورت می گیرد.
    مصالح عبارت از مواد اجناس و کالاهایی است که در عملیات موضع پیمان مصرف یا نصب شده و در کار باقی می ماند.
    تجهیزات عبارت است از دستگاهها و ماشین آلاتی که در عملیات موضوع پیمان نصب شده و در کار باقی می ماند.
    در هنگام فسخ پیمان برای اشیاء فوق سه حالت متصور است:
    1- مصالح و تجهیزات پای کار طبق مشخصات لازم برای اجرای پیمان تهیه شده است.
    در این صورت مطابق بند (ه) ماده 47 ش.ع.پ، «کارفرما آن مصالح و تجهیزات را قبول می کند و بهای آن را براساس نرخ متعارف روز در تاریخ خرید که مورد توافق دو طرف است به حساب طلب پیمانکار منظور می کند چنانچه در مورد تعیین بها توافقی صورت نگیرد یا پیمانکار ظرف دو هفته از تاریخ ابلاغ کارفرما برای توافق حاضر نشود مطابق بند (ز) ماده 47 ش.ع.پ کارفرما کارشناس یا کارشناسانی را تعیین و حق الزحمه آنها را پرداخت و به حساب بدهی پیمانکار منظور می کند و نظر کارشناسان قطعی و برای طرفین لازم الاجرا است.»
    2- مصالح و تجهیزات برای اجرای پیمان سفارش شده ولی هنوز تهیه و ارسال نگردیده است:
    در این حالت مطابق بند (و) ماده 47 ش.ع.پ «پیمانکار با دریافت ابلاغ فسخ پیمان، بی درنگ فهرست مصالح و تجهیزات سفارش شده برای اجرای کار را همراه با شرایط خرید آنها برای کارفرما ارسال می نماید. کارفرما تا ده روز از تاریخ دریافت فهرست پیش گفته، اقلامی از مصالح و تجهیزات سفارش شده را که مورد نیاز تشخیص می دهد به پیمانکار اعلام می نماید تا پیمانکار قرارداد خرید آنها را به کارفرما منتقل نماید مبالغی که بابت خرید این مصالح و تجهیزات از سوی پیمانکار تادیه شده است در مقابل تسلیم اسناد و مدارک آن به حساب طلب پیمانکار منظور می گردد. تادیه بقیه بهای خرید و هر نوع تعهد مربوط به آنها بر عهده کارفرما خواهد بود.»

    این نوشته در آموزشی ارسال و , , , , , , , , برچسب شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.