دانلود مقاله قانون آیین دادرسی مدنی و آیین دادرسی مدنی

دانلود پایان نامه

با این وجود باید گفت، بین داوری و نهاد قضاوت قاضی تحکیم در فقه تطابق کامل وجود ندارد امّا می توان آن را نزدیک ترین نهاد به داوری در حقوق دانست.
با توجه به رویکرد فقها در بحث قاضی تحکیم می توان گفت که این نهاد هم از حیث تحقق و هم از جهت آثار رأی با داوری متفاوت است هر چند که از بسیاری از قواعد آن می توان به سود داوری استفاده نمود. قواعدی مانند عدم تسری رأی داور به دیگران، الزام آور بودن قرارداد یا شرط داوری و نافذ بودن حکم داور تا زمانی که ابطال نشده است.(خدابخشی،1392،35)

  • تمییز داوری از وکالت :
    وکالت و داوری تفاوت های اساسی دارند از نظر تحقق، جوهره وکالت با نمایندگی عجین شده است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل می کنند امّا جوهره ی داوری نمایندگی نیست و تسلط است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل می کنند و ریشه در قانون و حاکمیت نیز دارد در وکالت، امری را می توان اعطا نمود که اصیل از عهده ی آن برآید در حالی که می دانیم، قضاوت از شئون خاص است و خود اصیل نمی تواند در این خصوص دخالت نماید، این در حالی است که قضاوت از طریق داوری به شخص حقوقی واگذار می شود.
    از لحاظ آثار هم تفاوت دارند، اولاًداور رأی صادر می نماید و به دستور دادگاه ، لازم الاجرا می باشد اما وکیل در حدود نمایندگی عمل حقوقی انجام می دهد و نتیجه اقدام او تنها متوجه موکل می شود بدون این که لازم الاجرا باشد.
    ثانیاً، اقدام داور برای حل و فصل اختلاف است ولی غایت اقدام وکیل، منصرف از این مقصود است.(خدابخشی،1392، 36)
    تمایز داوری و وکالت در رویه قضایی هم به چشم می خورد ممکن است در قرارداد آمده باشد که هیأتی (به نمایندگی از طرفین) اقدام به حل اختلاف می نماید در این صورت نباید این هیأت را وکلای طرفین دانست بلکه منظور از نمایندگی ، تعیین شخص یا اشخاصی به عنوان داور است.
    در دادنامه ی شماره 8809971291199342- 25/4/88 موضوع پرونده شعبه اول دادگاه عمومی بابلسر این عبارت به عنوان داوری تفسیر و در دادگاه تجدید نظر مازندران تأیید شده است.
    1-1- 5 – بندپنجم : موافقت نامه داوری
    در قانون آیین دادرسی مدنی تعریفی مشاهده نمی شود امّا در بند ج از ماده1 قانون داوری تجاری بین الملل آمده است، توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی بوجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع می شود. موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.
    در ماده 2 کنوانسیون 1958 نیویورک آمده، موافقت نامه داوری اعم است از شرط داوری که در ضمن قرارداد درج شده یا توافق نامه ی جداگانه ای که به امضای طرفین رسیده یا ضمن مبادله نامه یا تلگرام حاصل شده است.
    مطلب مشابه :  پایان نامه گولپینارلی و مشیت الهی

  • این که چه اختلافی را به داوری می توان ارجاع داد، این در حیطه ی اختیار طرفین است اختلاف ناشی از روابط حقوقی یا ناشی از اعمال حقوقی است یا وقایع حقوقی.
    توافق داوری از لحاظ شکل تصریحی به کتبی بودن آن نشده است.امّا در عمل تحقق داوری منوط به کتبی بودن است.
    ماده 481 ق. ا. د .م از بین رفتن داوری را با تراضی کتبی می داند پس اصل این است که اگر از بین رفتن یک موافقت به صورت کتبی باید باشد پس تشکیل آن هم باید کتبی باشد.
    در مورد ملزم بودن به شکل خاص مقنن ملزم به شکل خاصی نکرده است که می توانند به طور مستقل و یا شرط ضمن عقد باشد. (ماده 455 ق اد م)
    موافقت نامه داوری یا توافق به ارجاع امر به داوری دارای دو معنای عام و خاص است، در معنای عام خود علاوه بر توافق به داوری شامل قرارداد داوری نیز می شود ولی در معنای خاص خود، صرفاً به توافقی گفته می شود که قبل از بروز اختلاف صورت گرفته باشد.(کریمی ،1392 ،102)
    قانون دادرسی مدنی نیز در ماده 458 نیز ظاهراً بین توافق به داوری و قرارداد داوری تمایز قائل شده است. امّا بند1 ماده 1 ق د ت ب ، این تمایز را نپذیرفته است، همچنین در بند خ ماده 1 آیین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق ایران، اشاره شده که موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در ضمن قرارداد یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.
    دکتر شمس هم در نظریه ی 876 خود در کتاب دادرسی مدنی اشاره کرده که اگر چه موافقت نامه داوری، پیش از وقوع منازعه و اختلاف معمولاً به صورت شرط ضمن العقد واقع می شود امّا متعاملین می توانند به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کننددر این جا باید گفت شرط داوری خود به سه شکل بروز می کند:
    1-ضمن قرارداد اصلی
    2-در یک توافق مستقیم جداگانه با ارجاح به قرارداد اصلی
    3-ضمن یک قراردادی که برای تکمیل شرایط به قرارداد اصلی مشخص می شود .
    این نوشته در آموزشی ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.